Sentencia Civil Nº 55/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 366/2006 de 04 de Marzo de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO: 55/2008

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz.

En la Ciudad de Elche, a 4 de marzo de 2.008.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de juicio cambiario número 437/04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia

número 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada

Infraestructuras y Obras del Sureste de Alicante S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de

recurrente, representada por el Procurador Sra. Navarro Pascual y dirigida por el Letrado Sr. Trigueros Praes, no compareciendo

en esta alzada el demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 437/04, dictó Sentencia con fecha 10 de mayo de 2005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda de oposición cambiaria presentada por la Procuradora Dña. Amelia Beltrán Ferrar, en representación de Infraestructuras y Obras del Sureste Alicante S.L. , debo declarar y declaro que la ejecución siga adelante por la cantidad de 26.279,78 euros, de principal , más 7.883,93 euros , para el presupuesto de intereses y costas, en total 34.163,71 euros, sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 366/06 tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia. Para la deliberación y votación se fijó el día 25 de febrero de 2008 .

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte ejecutada la Sentencia de instancia que estimó parcialmente la oposición, por entender la juez a quo que nos encontramos ante un incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso del contrato causal subyacente, por incumplimiento relativo a prestaciones accesorias. A juicio de la apelante no se trata de meros defectos accesorios de la ejecución de unas obras de fontanería, sino que estamos ante un incumplimiento global y total de la ejecución de la obra, que ha ocasionado unos daños y perjuicios a los Ayuntamientos y a la ejecutada al tener que contratar a otra empresa de fontanería para terminar el trabajo encomendado al ejecutante.

Delimitados los términos del debate , lo que verdaderamente subyace en el motivo de oposición aducido por la ejecutada, es si cabe admitir en un juicio cambiario basado en un pagaré como causa de oposición, no solo la excepción de incumplimiento total del contrato subyacente ("exceptio non adimpleti contractus"), sino también la de cumplimiento parcial o defectuoso ("exceptio non rite adimpleti contractus").

La cuestión jurídica planteada en el caso de autos consiste en determinar si en el Juicio Cambiario regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil en los artículos 819 y siguientes es posible entrar a conocer la excepción de falta de provisión de fondos en los supuestos en los que el título cambiario consista en un pagaré.

Las distintas Audiencias Provinciales no dan una respuesta unitaria a la cuestión, pudiendo distinguirse varias posiciones:

a) Por un lado, las de aquellas Audiencias Provinciales que consideran que la excepción de falta de provisión de fondos tiene pleno acomodo en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque y que como se indica en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección Primera, de 26 de febrero de 2004 "al día de hoy hay que considerar superada la doctrina tradicional y por ello hemos de alinearnos con la doctrina más actual que nos lleva a no establecer limitación alguna en la alegación y discusión de los hechos pertenecientes a la relación causal, puesto que a la vista de la amplitud del mentado precepto legal y trámite procedimental de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , (ver contenido del artículo 827.3 ), es claro que el juicio cambiario ha dejado de ser un juicio sumario para convertirse en un juicio declarativo y plenario donde han de quedar zanjadas y resueltas todas las cuestiones que hayan podido ser en tal procedimiento alegadas y discutidas". A lo que debe añadirse que la Sentencia que se dicte producirá efectos de cosa Juzgada (artículo 827.3 ) En este sentido cabe citar la A.P de Barcelona (Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2002 ); Audiencia Provincial de Baleares (Sentencia de fecha ocho de febrero de 2005 ); Audiencia Provincial de Las Palmas (sentencia de fecha 11 de febrero de dos mil cinco ).

La Audiencia Provincial de Las Palmas en la citada Sentencia afirma que "Así, por vía de oposición, y tomando como punto de partida las relaciones personales existentes , podrá discutirse en este tipo de procedimientos tanto un incumplimiento obligacional total como parcial derivado del negocio causal subyacente, a través de la exceptio non adimpleti contractus y de la excepctio non rite adimpleti contractus, está última además podrá ser introducida como causa de oposición por pluspetición".

b) La de aquellas Audiencias Provinciales que en el Juicio Cambiario, regulado en los artículos 819 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo cabe alegar como oposición de fondo eficaz aquella que se refiera al incumplimiento total , sustancial , esencial , patente, categórico o absoluto de la relación contractual en cuya consideración se libró el documento mercantil que al juicio sirve de base , y que por el contrario no puede afirmarse cualquier otra causa que aluda a cumplimientos simplemente parciales, irregulares o defectuosas, que quedan reservadas al juicio ordinario correspondiente, todo ello en atención a lo dispuesto en los artículos 824,2 y 827 ,3 de la Ley de Enjuiciamiento, en relación al artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque que en el primero es citado, al tratarse de un procedimiento de cognición limitado en el que la cuestión de fondo ha de tratarse con la sumariedad y limitaciones que su propia naturaleza impone y que justifica el tenor de aquellos citados preceptos (A modo de escueto ejemplo, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Almería 17-3-1993, Málaga 29-6-1994, Zamora 20-11-1994, Cáceres 11-10-1996, Alicante 18-2-2000 y 26-10-2000, Valencia 22-4-2003 , Madrid 22-7-2004, Almería 26-7-2004, entre otras muchísimas).

c) Finalmente, aquellas Audiencias Provinciales que, partiendo de que el mandato de pago, característica del cheque, exige la previa provisión de fondos en poder del librado. En cambio en el caso del pagaré en la medida que se identifican librador y librado, carece de sentido hablar de la provisión. La provisión no encuentra aplicación en las relaciones librado-librador por tratarse de la misma persona , pero cabe plantear si es requisito esencial en las relaciones librador-tenedor. La respuesta es negativa. Ni la emisión ni la regularidad del pagaré exige la previa existencia de una relación deudora. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Baleares , (Sentencia de fecha 12 de junio de 2002 ). En dicha Sentencia se afirma que "El pagaré es válido sin referencia a la cláusula valor, el pagaré se transmite sin necesidad de la provisión, el firmante se obliga sin previsión, al margen de la excepción causal en las relaciones interpartes.

Conviene reiterar, que el pagaré es un título por el que el firmante se obliga a pagar al tenedor o a otro a la orden de éste, una determinada cantidad, en una fecha y lugar también determinados; al que le son aplicables las disposiciones relativas a la letra de cambio en materia de vencimiento , pago, acciones por falta de pago , entre otras; que constituye una promesa para siempre de pagar a su vencimiento la cantidad determinada, y que el firmante del mismo queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio como principal obligado del pago y sometido al ejercicio de la acción directa de cualquier tenedor legítimo. El pagaré es un título formal y preferentemente a la orden, que no constan (ni eran posibles) condiciones a los pagos asumidos por los firmantes y a favor de la entidad actora-beneficiaria, amen de que el firmante coincide al propio tiempo como librado, por lo que carece de sentido hablar e invocar la provisión de fondos o su falta pues ni la emisión ni la regularidad del pagaré exigen la previa existencia de una relación deudora , se transmite sin necesidad de provisión, y obliga sin provisión. En definitiva, el pagaré funciona y se explica sin referencia a la relación subyacente, se responde en virtud de acción directa del beneficiario, y en vía de regreso frente a endosatarios (en el mismo sentido la Sentencia de fecha 25-enero-01, 13-09-01 y 6-11-01 dictadas por esta misma Sala )"

SEGUNDO.- La Audiencia Provincial de Alicante y en particular esta Sección 7ª, (entre otras la Sentencia de fecha 15-2-2006 ), acoge la segunda de las soluciones apuntadas, permitiendo en el ámbito del Juicio Cambiario la excepción de provisión de fondos cuando esta se refiera a "un incumplimiento total , esencial, patente y/o categórico de las obligaciones asumidas por la parte ejecutante ("exceptio non adimpleti contractus"), no pudiendo , sin embargo, encajarse en el marco legal del juicio cambiario los supuestos de incumplimientos contractuales parciales, irregulares o defectuosos ("exceptio non rite adimpleti contractus") en cuanto se configuran como cuestión compleja que queda fuera de los presupuestos de la admitida excepción de incumplimiento total del contrato, y ello en cuanto la inclusión de la citada "exceptio non rite adimpleti contractus" constituiría una desnaturalización de la acción base del proceso cambiario, desbordando con ello el cauce procesal de este procedimiento de ámbito de cognición limitado en el que la cuestión de fondo ha de tratarse con las limitaciones que su propia naturaleza impone y que justifica el tenor del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

De acuerdo con el anterior criterio de este Tribunal, procede estimar el motivo de impugnación , por cuanto que la prueba practicada acredita la existencia de un incumplimiento total del contrato subyacente, y no de un mero incumplimiento de aspectos accesorios por cumplimiento parcial o defectuoso del contrato de obra, ya que de la prueba testifical y documental se desprende que se trata de un auténtico incumplimiento total de la globalidad de las obras de fontanería encomendadas al ejecutante, frustrando así el fin del contrato por no ser aptas las obras para su uso, obligando con ello a la ejecutada a tener que contratar a otra empresa de fontanería para subsanar y terminar las obras mal ejecutadas con los consiguientes daños y perjuicios para la recurrente y los Ayuntamientos afectados. En definitiva, debe ser en el juicio declarativo correspondiente donde se analice la cuestión, por ser el juicio cambiario un procedimiento declarativo especial de cognición limitada con motivos de oposición tasados por la Ley, por lo que se está en el caso de estimar el recurso.

TERCERO.- Al estimarse el recurso no procede efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada, por disposición del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela de fecha 10 de mayo de 2005 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, y estimando totalmente la oposición articulada por la representación procesal de Infraestructuras y Obras del Sureste de Alicante S.L. contra la ejecución despachada a instancia de D. Joaquín Paredes Huertas, debemos dejar sin efecto la ejecución acordada, alzándose los embargos y demás medidas decretadas, imponiendo expresamente las costas procesales de la primera instancia a la parte ejecutante, y sin efectuar expresa condena respecto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.