Sentencia Civil Nº 55/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 197/2007 de 07 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00055/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000197 /2007

SENTENCIA Núm. 55/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a Siete de Febrero de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 848/05 , Rollo núm. 197/07 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 ; entre partes, como apelante ALUMINIOS JOSÉ MANUEL S.L.U. representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES bajo la dirección letrada de D. JOSÉ ANTONIO DE DIEGO QUEVEDO , como apelados Carlos Daniel , representado por el Procurador D. ISABEL BERAMENDI MARTURET bajo la dirección letrada de D. JESUS DIEZ FERNÁNDEZ y Dña. Beatriz en situación de rebeldía procesal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29-12-06 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda principal interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Rodríguez Viñes, en nombre y representación de ALUMINIOS JOSÉ MANUEL S.L.U. ( LA QUINTANA), contra D. Carlos Daniel y Dña. Beatriz , se declara no haber lugar a la misma y, en consecuencia, se absuelve a los demandados de los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Beramendi Marturet, contra ALUMINIOS JOSÉ MANUEL S.L.U. ( LA QUINTANA), debo declarar y declaro haber lugar a la misma, y, en consecuencia:

a) Se declara que ALUMINIOS JOSÉ MANUEL S.L.U., ha incumplido el contrato suscrito con D. Carlos Daniel y Dña. Beatriz por ejecución defectuosa de la obra contratada, empleando de materiales inadecuados y distintos a los presupuestados y pactados;

b) Se condena a ALUMINIOS JOSÉ MANUEL S.L.U.,a que finalice la ejecución de la obra a la que se refiere la presente litis, corrigiendo los defectos señalados en el informe pericial de la Sra. Francisca , empleando vidrio 6+6, que deberá indemnizar D. Carlos Daniel y Dña. Beatriz por daños y perjuicios si fuera necesario el cierre del negocio durante las obras de subsanación;

c) Se imponen las costas de la entidad demandada en reconvención."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de ALUMINIOS JOSÉ MANUEL S.L.U. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 24 de Enero de 2008 a las 12 horas.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la demandante, "Aluminios Jose Manuel S.L.U.", en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción por la que pretende que se condene a los demandados, Dª Beatriz y D. Carlos Daniel a que le paguen la cantidad de 4.393 €, más los intereses devengados, en concepto de resto del precio que queda por abonar por los trabajos ejecutados por la actora en el bar restaurante propiedad de los demandados, sito en la c/ Velázquez nº 8, de Gijón, consistentes en la instalación y montaje de la carpintería de aluminio, vidrios y puertas.

El demandado, Sr. Carlos Daniel compareció y contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la actora, por entender que la actora ejecutó la obra empleando materiales distintos de los contratados, y con defectos, valorando los defectos e irregularidades en 2.100, 52 €, y que, además, tuvieron que comprar tres cerraduras para la puerta de entrada, puesto que las que colocó la demandante no servían para sujetar la puerta, siendo el precio pagado por las cerraduras de 247,13 €. Formulaba, además, reconvención, solicitando que se declare que la actora reconvenida ha incumplido el contrato suscrito con los demandados, al ejecutar la obra defectuosamente y con empleo de materiales inadecuados y distintos de los presupuestados y pactados, que se condene a la demandada-reconviniente a que finalice la ejecución de la obra, corrigiendo los defectos señalados en el informe pericial aportado con la contestación a la demanda, empleando el vidrio presupuestado, y todo ello en el plazo de ocho días a partir de la Sentencia, y si para ejecutar la obra fuese preciso el cierre del negocio, haga frente a los daños y perjuicios causados durante el cierre y el abono del lucro cesante durante dicho período. Subsidiariamente solicitaba que se minore la cantidad que restaba por pagar en 2.347,65 €, o aquélla otra que a la vista de la prueba practicada resulte más ajustada a derecho.

La Sentencia recaída en la primera instancia desestima íntegramente la demanda, estima la reconvención, en los términos solicitados, excepto en lo que se refiere al plazo para ejecutar las obras, e impone a la actora reconvenida todas las costas causadas.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandante reconvenida, que mantiene en esta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, por tanto, que se estime la demanda, se desestime la reconvención, y se impongan a la demandada reconviniente las costas causadas.

SEGUNDO.- Ha quedado debidamente acreditado que los demandados encargaron a la actora los trabajos de instalación y montaje de la carpintería de aluminio, vidrios y puertas en el bar restaurante propiedad de los demandados, sito en la c/ Velázquez nº 8, de Gijón, según presupuesto de fecha 31 de marzo de 2.005, por importe de 5.493 €, y ha quedado también probado que los demandados abonaron la cantidad de 1.100 € en fecha 5 de abril de 2.005. Sólo hasta aquí están conformes las partes, pues mientras la parte actora sostiene que ejecutó la obra conforme a lo convenido en el presupuesto, la demandada considera que no fue así.

La parte demandada aportó con el escrito de contestación y reconvención un dictamen pericial, elaborado por la arquitecto técnico Dª Francisca , en el que se concluye que la obra ejecutada por la actora presenta los siguientes defectos: las gomas de sujeción de los vidrios en las ventanas correderas están desprendidas, lo que hace que los cristales se muevan; dos de las puertas de vidrio tienen varios rayones de aproximadamente 10 cm de longitud; las puertas de cristal rozan, al abrir, en el suelo y en la pieza metálica anclada en el pavimento para alojar el mecanismo de cierre de la puerta; y el elemento encargado de frenar la puerta para impedir que estas se cierren cuando están abiertas, no tiene suficiente fuerza para retenerlas, por lo que se cierran con facilidad; además, según el referido informe, se aprecian diferencias entre el presupuesto y la obra ejecutada, consistente en que el vidrio de las ventanas es de 10 mm. de grosor, sin que pudiera saber si se trataba de luna sencilla o de vidrio de seguridad 5+5, cuando, según el propietario, en el presupuesto -al que no tuvo acceso la perito- figuraba vidrio de seguridad 6+6; finalmente, la perito valoraba el coste de reparación de los defectos entre 1.865,28 € y 821,28 €, dependiendo la diferencia de si se optaba por considerar el valor a nuevo de las hojas rayadas, incluyendo su instalación, o por estimar una depreciación de un 25% en el valor de las puertas; por otra parte, valoraba la diferencia entre los vidrios colocados y los instalados en 235,24 € y 117,62 €, dependiendo de si se supone que el vidrio instalado corresponde a una luna sencilla de 10 mm. incolora, o se supone que corresponde a un vidrio de seguridad de 5+5, incoloro.

TERCERO.- En su primer motivo de recurso, imputa la parte apelante a la Sentencia, haber incurrido en incongruencia, al resolver cosa distinta de lo que la parte actora pide en la demanda, y con lo que la parte demandada muestra conformidad en la contestación a la demanda y reconvención. Sostiene la apelante que en la demanda se solicitaba que se condenase a los demandados al pago de 4.393 € más intereses, y que el demandado comparecido solicitó que se condenase a la actora a ejecutar la obra de conformidad con lo contratado y corrigiendo los defectos de que adolece, y subsidiariamente, se minorase el precio de lo que restaba por pagar, restando la suma de 2.347,65 €, por lo que, entiende que el demandado reconocía adeudar al menos la cantidad de 2.046 €, y que la Sentencia debió condenarle, al menos, a pagar dicha cantidad.

El recurso debe ser desestimado en este particular, toda vez que la Sentencia no infringe lo dispuesto en el artículo 218-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en el suplico de la contestación a la demanda se solicitaba la íntegra desestimación de la demanda, y en el suplico de la reconvención se solicitaba, con carácter principal, que se condenase a la actora reconvenida a subsanar los defectos de que adolecía la obra, y sólo subsidiariamente a que minorase el precio en la cantidad de 2.347,65 €, siendo así que la Sentencia apelada desestima íntegramente la demanda (en esto es congruente con lo solicitado en la contestación), y estima totalmente la pretensión principal de la reconvención (en congruencia con lo solicitado en esta).

CUARTO.- Ahora bien, el que la Sentencia no sea incongruente con las pretensiones de las partes, no significa que sea totalmente acertada en lo que se refiere a las conclusiones a las que llega.

La Sentencia apelada considera probado que la obra adolece de los defectos que describe el referido dictamen pericial, y, con estimación de la demanda reconvencional, condena a la actora reconvenida a subsanarlos, siguiendo las indicaciones del informe pericial de la Sra. Francisca .

Sin embargo, aunque la Sentencia también considera probado que los demandados no han abonado la totalidad del precio pactado en el presupuesto, sin embargo, desestima totalmente la demanda, aunque «sin perjuicio de que, una vez realizadas las obras precisas de subsanación, la actora principal pueda reclamar a D. Carlos Daniel y a Dª Beatriz la parte del precio que corresponda», según se expresa en el fundamento jurídico cuarto, "in fine". Es decir, la Sentencia no niega el derecho de la demandante a reclamar la parte de precio que queda por pagar, pero difiere su ejercicio a un pleito posterior, una vez que la demandante haya cumplido en debida forma su obligación, con olvido de que la acción que se pudiera ejercitar en ese pleito posterior estaría afectada por la cosa juzgada material (artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.- Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006 , que la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la "exceptio non adimpleti contractus" y la "exceptio non rite adimpleti contractus", distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente (Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada "exceptio non adimpleti contractus" enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC (Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el "aliud pro alio", la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1.124 Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la "exceptio", que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente (Sentencias de 18 de marzo de 1.991, 19 de noviembre de 1.994, 24 de octubre de 1.995, 17 de febrero y 20 de junio de 1.996, 20 de junio de 1.998, 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1.999, 6 de octubre de 2.000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica (Sentencias de 28 de abril de 1.999, 26 de junio de 2.002, 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1.992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (Sentencias de 22 de octubre de 1997, 17 de marzo de 1987, 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad (Sentencias de 12 de julio de 1991, 10 de mayo de 1989, 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación "in natura" o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" (Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución (Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997, 30 de enero de 1992, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 21 de marzo de 2003, 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio del Alto Tribunal, la diferencia entre las llamadas "exceptio non adimpleti" y "exceptio non rite adimpleti contractus". Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1.100 Código Civil .

En el presente supuesto, es obvio que la excepción opuesta por el demandado comparecido es la "exceptio non rite adimpleti contractus", o excepción de contrato defectuosamente cumplido, sin que en ningún momento haya optado por la resolución, como lo pone de manifiesto el hecho de que, por vía de reconvención, solicite la condena de la actora a subsanar los defectos. Y es evidente que, habiendo optado por exigir la reparación de los defectos, y no por una reducción del precio, habrá de abonar en su totalidad la parte de precio que resta por pagar, sin incremento alguno por razón de las obras necesarias para la subsanación de los defectos.

Como dice la reciente Sentencia de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 16 de julio de 2.007, el contrato de obra no se agota en la mera ejecución de la obra encomendada, sino que exige por parte de la contratista una realización de la misma reuniendo las calidades, utilidad y/o funcionalidad prometida y que además no adolezca de vicios o defectos que priven o disminuyan el valor o la utilidad prevista en el contrato por el comitente. Ello es así porque este tipo de contratos tienen por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto por los contratantes expresa o tácitamente o derivada de la buena fe y el uso a que se destina la encargada, siendo precisamente ese resultado de la actividad el elemento objetivo que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra, según una consolidada jurisprudencia del TS reflejada, entre otras muchas, en sus sentencias de 30 de enero 1.997 y 14 de julio de 2.006 . El comitente o dueño de la obra puede así rehusar el pago del precio que se le reclama si el contratista no le ha hecho la entrega o no puso la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus") que es la única invocada en la contestación en este caso, excepción en la que ciertamente puede reputarse igualmente incluida la de incumplimiento parcial o defectuoso ("excepción non rite adimpleti contractus") que es aquella que se produce cuando los defectos apreciados no frustran la utilidad prevista por el dueño de la obra en el contrato aunque puedan disminuirla. Ahora bien, los derechos que asisten al dueño de la obra en este caso son, no la exoneración del pago del precio instada en la contestación, sino bien solicitar la subsanación por el contratista de los mismos sin abono de contraprestación suplementaria alguna por tales obras de reparación o bien la reducción del precio en proporción al importe de reparación de tales defectos. En este mismo sentido la jurisprudencia del TS con absoluta reiteración, (por todas Sentencia de 16 de diciembre de 2.005 , y los precedentes en ella citados) ha establecido la doctrina de que: "... si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quedó satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato ... solo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio".

En este particular, por tanto, debe ser estimado el recurso interpuesto, por lo que procede estimar la demanda y condenar a los demandados a pagar a la actora la cantidad reclamada, dado que los defectos advertidos no son de la suficiente entidad como para eximir a los demandados de la obligación del pago del precio, y sus intereses se ven suficientemente satisfechos con la condena a la actora reconvenida a subsanar tales defectos.

SEXTO.- No obstante, el recurso de la demandante va más allá, pues no pretende tan sólo que se estime la demanda, sino que pretende, además que se desestime totalmente la reconvención.

Tal pretensión debe ser rechazada, toda vez que los defectos en la ejecución de la obra, a los que nos hemos referido en el anterior fundamento, han quedado suficientemente acreditados por la prueba pericial practicada a instancias de la parte demandada reconvenida, prueba que no se ha visto desvirtuada por ninguna otra.

La apelante pretende combatir dicha prueba pericial con las fotografías que aportó, pretensión ésta que está lógicamente abocada al fracaso, puesto que unas simples fotografías -que, por otra parte, no ofrecen ningún detalle y sí solo vistas generales de la puerta y ventanas de vidrio, con múltiples reflejos que impiden una visión nítida de los objetos fotografiados- no pueden prevalecer sobre las conclusiones de un técnico cualificado que ha inspeccionado "in situ" la obra ejecutada.

Por otra parte, no es cierto que los demandados no hubiesen requerido a la actora para que reparase ésta los defectos con anterioridad a la presentación de la demanda, pues aportó el demandado comparecido con el escrito de contestación un burofax enviado el 19 de julio de 2.005 (es decir, un día antes de ser presentada la demanda en el decanato), y poco importa que dicho burofax se enviase como consecuencia de que ese mismo día fuesen requeridos de pago, con advertencia de que si no se pagaba en 24 horas sería presentada la demanda (extremo éste que, no obstante, no ha sido probado), puesto que la pretensión principal del citado demandado era que se desestimase la demanda, y la reconvención sólo se interpuso ante una eventual estimación de aquélla. Sostiene, además, la apelante que en dicha comunicación no se hacía referencia a anomalías de gomas, roces, cerraduras, etc., lo cual no es cierto, pues, aunque no se detallaban, sí se requería a la actora para que, entre otras cosas, sustituyese «las partes deterioradas y rayadas». Por lo tanto, no puede sostener la apelante que a la fecha de presentación de la demanda no hubiese apreciado el demandado la existencia de defecto alguno.

Por último, las alegaciones que se vierten en el escrito de interposición del recurso de apelación, en relación con un posible mal uso de los elementos instalados, es incompatible con el escaso tiempo que llevaba ejecutada la obra al tiempo de presentación de la demanda, dos meses que son absolutamente insuficientes para que la obra sufriese el deterioro que se describe en el informe pericial, de haber estado la carpintería de aluminio correctamente instalada, y, desde luego, ninguna prueba existe de que el deterioro haya sido causado intencionadamente, por lo que las alegaciones que se hacen al respecto por la recurrente no desvirtúan, en absoluto las acertadas conclusiones que acerca de ellas hace la Sentencia apelada, las cuales damos por reproducidas para evitar repeticiones innecesarias, y se limitan a hacer supuesto de la cuestión, intentando sustituir el criterio valorativo de la Juzgadora de instancia por el suyo propio y subjetivo, basado en declaraciones de personas vinculadas de una u otra forma con la demandante.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado en esta particular, si bien, debemos precisar que, puesto que la Sentencia apelada - que en este particular se confirma- estima la pretensión principal de la reconvención, y condena a la demandante reconvenida a corregir los defectos señalados en el informe pericial aportado con la contestación, la obligación de hacer no se podrá extender a la colocación de tales cerraduras, ni, por razones de congruencia, se puede condenar a la demandante al abono del precio que el demandado abonó por ellas, aparte de que en el dictamen pericial no se hace referencia alguna a las tres cerraduras que el demandado dice haber tenido que sustituir, ni se acredita de ningún otro modo el deterioro o defecto de las colocadas por la demandante.

SEPTIMO.- Dada la íntima interconexión entre las pretensiones deducidas por ambas partes, y que ninguna de las partes ha visto, en definitiva, totalmente satisfechas sus pretensiones, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia, en recta interpretación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de "Aluminios Jose Manuel S.L.U.", contra la Sentencia dictada el 29 de diciembre de 2.006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 848/2005, revocar en parte la citada resolución, y, en consecuencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, estimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación de "Aluminios Jose Manuel S.L.U.", y condenar a los demandados, Dª Beatriz y D. Carlos Daniel , a pagar a la actora la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.