Sentencia Civil Nº 55/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 795/2007 de 02 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00055/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 795 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a dos de febrero de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 274/2005 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PARLA seguido entre partes, de una como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE PARLA, representado por el Procurador Sr. Pérez Vivas y de otra, como apelado EADAIS GESTORA CONTRUCCION S.L., representado por la Procuradora Sra. García Letrado, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PARLA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2006 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr GONZALEZ POMARES en nombre y representación de la mercantil EADAIS GESTORA CONSTRUCCION S.L., t estimando parcialmente la demanda reconvencional, debo condenar y condeno a Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE PARLA a abonar a la parte actora la cantidad de 2.147,70 euros mas intereses todo ello sin expresa condena en costas. Todo ello sin expresa condena en costas a la partes respecto de la demanda". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETRIOS C/ DIRECCION000 NUM000 , se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 29 de enero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad actora presenta demanda en reclamación de la cantidad de 3.146,87 euros a al Comunidad de Propietarios demandada, según un relato de hechos por el cual se expresa que la demandada habría encargado a la actora la reforma de la cubierta del inmueble, aprobando el presupuesto en reunión de 7 de noviembre de 2003, y habiendo abonado los dos primeros pagos estipulados por importes de 11.765, y 14.700 euros, y dejando de pagar el último abono por importe de 2.941 euros que, una vez finalizada la obra, se reclamarían con su IVA correspondiente.

La demandada se opuso a la demanda manteniendo en esencia que las obras habrían estado mal ejecutadas, al observarse humedades en dos de los pisos, lo que se habría puesto en conocimiento de la actora sin solución alguna por su parte, lo que habría motivado la necesidad de pintar esas viviendas y contratar otra empresa para terminara con tales humedades, razón por la que asimismo se plantea reconvención en reclamación de lo abonado por estos conceptos por importe de 999,17 euros.

La actora rechaza la petición reconvencional negando haber incurrido en incumplimiento alguno.

La juez de instancia tras valorar la prueba practicada concluye que la obra realizada por la actora no se ejecutó correctamente, de manera que estima la demanda reconvencional, lo que determina la condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad reclamada una vez descontado lo abonado por las reparaciones que se hicieron necesarias.

Recurre la demandada reconviniente esta resolución; en primer lugar se alega incongruencia extra petitum y falta de exhaustividad en la sentencia, ello por no pronunciarse expresamente sobre la estimación de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, por no estimarse íntegramente la demanda reconvencional, y por aplicar una compensación no solicitada; en segundo lugar se alega infracción del artículo 1124 del Código Civil toda vez que habiéndose acreditado la incorrecta ejecución de la obra la conclusión habría de ser la desestimación de la demanda y la falta de pago de la cantidad que restaría por abonar; finalmente se alega que sería inaplicable el instituto de la compensación en relación con los daños y perjuicios reclamados por la Comunidad de Propietarios, al tiempo que se debía estimar íntegramente la reconvención, con expresión de la condena a la actora al pago de lo reclamado, y costas causadas.

La actora se opone al recurso interesando la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-En primer lugar por tanto debe abordarse el motivo del recurso en el que se denuncia la incongruencia extra petitum de la resolución y la falta de exhaustividad de la misma.

En cuanto al deber de congruencia se manifiesta la STS de 19 de junio de 2007 , señalando que la congruencia se predica de la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia; sólo en casos excepcionales, si se cambia la causa petendi sin que pueda acogerse al principio iura novit curia, podría darse la incongruencia; pero es claro también que la congruencia no alcanza a los argumentos o razonamientos vertidos en la sentencia. Así, habrá incongruencia extra petita si el fallo entra en un extremo que no ha sido objeto de la pretensión, o infra petita si deja un extremo sin resolver, o ultra petita si da más de lo pedido, a lo que añadimos o "citra petita" si da menos de lo resistido; hace cita de la STC de 18 de julio de 2005 que dice literalmente:

"Para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE se requiere una desviación esencial generadora de indefensión: "que el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes' (STC 20/1982, de 5 de mayo ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales (SSTC 20/1982, de 5 de mayo, 86/1986, de 25 de junio, 29/1987, de 6 de marzo, 142/1987, de 23 de julio, 156/1988, de 22 de julio, 369/1993, de 13 de diciembre, 172/1994, de 7 de junio, 311/1994, de 21 de noviembre, 91/1995, de 19 de junio, 189/1995, de 18 de diciembre, 191/1995, de 18 de diciembre, 60/1996, de 4 de abril , entre otras muchas)".

Refiriéndose la incongruencia a la relación entre pretensiones y fallo, no argumentos y así lo reiteran las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003 .

Concretando la STS de 1-3-2007 que como recuerda la sentencia de 25 de septiembre de 2006, que a su vez cita la de 18 de julio de 2005 , esta Sala ha dicho que "la concordancia entre las pretensiones aducidas en la demanda y en este caso, en la propia reconvención, y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser conforme de manera literal y rígida, sino que basta que se produzca la racionalidad necesaria y la adecuación sustancial, lo que viene facultado por la necesaria flexibilidad de las sentencias, (sentencias de 4 de noviembre de 1994 y 28 de octubre de 1994 ). Esta Sala ha reiterado que el concepto de incongruencia es flexible y "viene determinado por la adecuación de la sentencia a los motivos del recurso planteado, teniendo en cuenta los términos en que quedó resuelta la cuestión litigiosa por la sentencia recurrida en casación" -Sentencia de 4 de noviembre de 2004 ". Y tampoco puede olvidarse, en línea con lo anterior, que el deber de congruencia no alcanza a los razonamientos de las partes ni del Tribunal, del mismo modo que no puede confundirse la incongruencia con la discrepancia con las razones de hecho y de derecho que sustentan el pronunciamiento judicial, pues desde el punto de vista de la tutela judicial consiste en el derecho a obtener una respuesta motivada y fundada en derecho no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda resultar discutible o merecer reparos -Sentencia de 3 de junio de 1999 , que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1990 y de 14 de enero de 1991 -.

A la vista de esta doctrina jurisprudencial no aprecia la Sala que estemos frente a una resolución incongruente pues en la demanda se ejercita una acción de reclamación de cantidad derivada de un contrato de arrendamiento de obras, y la demandada se opone a esta pretensión alegando el cumplimiento defectuoso del contrato por las anomalías constatadas, que habrían generado ciertos daños que son a su vez objeto de reclamación en demanda reconvencional; y en el fallo de la sentencia se estima en parte la demanda, en parte también la demanda reconvencional, y se condena a la demandada al pago de una cantidad resultante de descontar lo pedido en la reconvención a lo solicitado en la demanda.

Tampoco hay falta de exhaustividad de la sentencia en términos de motivación, o de incongruencia "infra petita", por más que ciertamente la resolución no sea acertada en la expresión del fallo, pues la estimación de la reconvención no es parcial sino total y así debió declararse, con la consiguiente condena a la actora reconvenida, y pese a la compensación que de facto se produce en la sentencia, lo que no afecta a los motivos esgrimidos por el ahora recurrente, aunque si afecte al pronunciamiento sobre costas derivadas de la reconvención.

TERCERO.-Para resolver la cuestión litigiosa planteada en cuanto al fondo ha de determinarse, si el actor ha cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento a la parte demandada, esto, el alcance en el presente supuesto de la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", pues la recurrente alega que habiéndose declarado el cumplimiento defectuoso en términos ahora no discutidos y según establece la propia sentencia de instancia, la conclusión habría de ser la desestimación íntegra de la demanda.

Como señala la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 3ª, S 10-2-2006 ,

"Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cando no se cumple las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124 , y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorios para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-91 nos dice: "La excepción de incumplimiento contractual, "exceptio non adimpleti contractus", en su modalidad de cumplimiento defectuoso, "exceptio non rite adimpleti contractus", recogida, entre otras muchas, en las SSTS 18 de abril 1979, 14 de junio 1980 y 13 de mayo 1985, de esa Sala 1ª ".

Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio con rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885, 8 junio 1903, 9 julio 1.904, 10 abril 1.924, 1 abril 1925, 6 noviembre 1.923 y 29 diciembre 1.965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976 ); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985 , citada en el motivo "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio "SS 21 noviembre 1971, 17 enero 1975, 15 marzo y 3 octubre 1979 ", en parecidos términos la reciente Sentencia de 17 de diciembre de 2.002 ."

Llegados a este punto ha de rechazarse la argumentación del recurrente en cuanto vincula necesariamente la constatación de ciertos defectos que pone de relieve el informe pericial, cuestión como se dice no discutida, con el hecho de que se desestime íntegramente la demanda.

Como señala la SAP Madrid, secc. 21, de 11 de diciembre de 2007

"Normalmente será el contratista el que demanda al comitente reclamándole la parte del precio que falta por pagar.

Y, frente a esta reclamación, será el comitente el que opone la excepción de contrato no cumplido adecuadamente para impedir la prosperabilidad de la acción de cobro de parte del precio.

A lo que debe contestársele que, aunque se observe un defectuoso, irregular o inexacto cumplimiento del contratista en la ejecución de la obra ello no le impide reclamar el cobro del precio.

Puede reclamarlo y debe concedérsele. Si bien el comitente lo que puede hacer es: A/. Reclamar o exigir del contratista la reparación específica o "in natura" de aquella parte de la obra ejecutada defectuosamente (y de no hacerlo que se ejecute a su costa por un tercero); B/. Reducción de la cuantía del precio reclamado en aquella parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada (y, si el comitente ya hubiere acudido a un tercero que hubiere reparado la obra defectuosamente ejecutada, reducir del precio reclamado el precio pagado al tercero).

En este sentido se ha pronunciado una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985; 15 de marzo de 1979 )."

Tal es lo que ocurre en este caso, se reclama la parte del precio que ha resultado impagado, se opone por la Comunidad demandada la exceptio non rite adimpleti contractus, se reclama a su vez por vía de reconvención la cantidad abonada para reparar los desperfectos consecuencia de la incorrecta ejecución de la obra, se constatan los defectos, y la sentencia reduce la cantidad reclamada con el importe de lo abonado que debió ser de cuenta.

No se vulnera con ello el artículo 1124 del Código Civil , y ha de rechazarse por ello este motivo del recurso, pues en este punto se asume la valoración probatoria hecha por la juez de instancia y la conclusión que alcanza.

CUARTO.-Finalmente ataca el recurrente la compensación efectuada sobre la base de no ser líquida la cantidad objeto de reclamación por la Comunidad de Propietarios, si bien es lo cierto que una vez fijada en la resolución este importe es perfectamente posible su compensación con la cantidad reclamada en la demanda, sin perjuicio de que en efecto la demanda reconvencional es estimada de forma íntegra, y no en parte como reseña por error la sentencia, lo que ha de adecuarse en el fallo de la resolución.

QUINTO.-La parcial estimación del recurso hace que no deba hacerse imposición de las costas causadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 DE PARLA, contra la sentencia de fecha catorce de noviembre de 2006 , revocamos dicha resolución, y por la presente, estimando en parte la demanda interpuesta por EADAIS GESTORA CONSTRUCCION, S.L., y estimando íntegramente la reconvención formulada, con compensación de las cantidades resultantes, condenamos a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.147 euros, con sus intereses legales desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago.

En cuanto a las costas de primera instancia no se hace expresa declaración respecto de las causadas por la demanda, imponiéndose a la actora las costas derivadas de la demanda reconvencional estimada, de acuerdo a lo previsto en el artículo 394 de la LEC .

No se hace expresa declaración de las costas causadas en este recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.