Sentencia Civil Nº 55/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 37/2010 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00055/2010

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 55/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veintiséis de Febrero de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 623/2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 37/2010, entre partes, de una como recurrente CONSTRUCCIONES GARMECOL S.L., representada por la Procuradora Dª. INMACULADA PORRAS POMBO, dirigida por el Letrado D. MARCOS BAÑOS FLORES, y de otra como recurrida OBRASYCO S.A., representada por el Procurador D. FERNANDO LÓPEZ DEL BARRIO y dirigida por el Letrado D. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ BERRÓN.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Porras Pombo en nombre y representación de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES GARMECOL S.L. contra la sociedad mercantil OBRASYCO S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO que NO HA LUGAR a la misma; y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Desestimada la demanda interpuesta en representación de Construcciones Garmecol S.L. contra Obrasyco S.A., reclamando la suma de 81.635,49 euros e intereses, importe de la retención de un 6% de distintas certificaciones emitidas en el curso del contrato de ejecución de obra, de 13 de noviembre de 2003, suscrito inter partes, se alza la entidad actora conforme a los motivos a continuación objeto de estudio.

TERCERO.- En primer término denuncia la errónea interpretación del contrato en liza, imputando a la sentencia haber preterido las cláusulas particulares en beneficio de una exégesis sistemática de dichas estipulaciones y las generales, a pesar de ser contradictorias unas y otras, y en concreto la cláusula particular novena , cuyo tenor literal dice: "Garantías. 6% de retención en cada certificación, que será retenido a depósito por Obrasyco S.A., procediendo a su devolución en el plazo de 12 meses desde la recepción provisional de las obras contratadas" mientras que la estipulación general décima en su segundo inciso prevé: "Las retenciones serán devueltas, íntegramente o en la cantidad que corresponda, una vez se reciban definitivamente las obras por la propiedad, en la forma prevista en la precedente cláusula novena ".

Sin embargo la sentencia razona correctamente sobre la necesidad de una interpretación sistemática, ex artículo 1285 del Código Civil , conforme a la doctrina legal que cita y en el entendimiento de que el contrato constituye un todo orgánico, cuyo significado procede indagar descubriendo la voluntad de las partes, y en tal tarea el Juzgador también se atuvo, según le era exigible por mor del artículo 1282 de dicho cuerpo legal, a los actos de las partes, entre los que reviste singular trascendencia para el fin que nos ocupa la disposición adoptada en el Acta de recepción provisional de 28 de junio de 2005 , conforme a la cuál se defería el comienzo del periodo de garantía de las obras al momento de recepción por el Excmo. Ayuntamiento de Pulpi, momento que la recurrente identifica con la licencia de primera ocupación, mas con ello hay que conciliar el dato por todos admitido de que en el Acta de recepción provisional se consignó quedaba "...pendiente de realizar una serie de reparaciones y repasos en las viviendas, se acordó darlas por recibidas provisionalmente con entrega a la propiedad para su uso, y advertencia al contratista de que deberá responsabilizarse de los defectos de ejecución o vicios ocultos de la obra, durante el periodo de garantía de la misma...", lo que en definitiva viene a hacer exigible una liquidación final que determine, como prevé la cláusula general decimocuarta , el saldo debido, en su caso, precisándose de facto comprobar el cumplimiento de esas "reparaciones y repasos".

CUARTO.- Es precisamente la desatención de tal menester lo que motivó la actuación directa de la mercantil dueña de la obra, para solucionar durante el período de garantía e inmediatamente después una serie de deficiencias de que adolecían las viviendas tras su entrega, y como el Juzgador de instancia hace un pormenorizado estudio de esos menoscabos, atendiendo a las pruebas documental y testifical, protesta la recurrente con argumentos ciertamente frágiles, por la virtualidad probatoria conferida a algunas de las facturas.

Así, entendemos que la circunstancia de que las facturas correspondientes a los documentos Núm. 60, 63, 66 y 69 de adverso daten del año 2007, y por tanto sean posteriores a la finalización del periodo de garantía, momento que la recurrente situó en agosto de 2006, en absoluto sustrae la posibilidad de descontar esas sumas, abonadas para hacer frente a una serie de reparaciones y repasos cuya procedencia ni siquiera se cuestiona. Igualmente, la factura emitida por Herrajes el Metro S.L., de fecha 26 de julio de 2005, documentos 76 y 77, refleja una serie de materiales relacionados con las puertas servidas a la actora, cuyos elementos se habían deteriorado, obsérvese que incluso antes de la primera ocupación, y en nada obsta la circunstancia de que Obrasyco S.A. contratara directamente con la empresa dicha o con Cerrajería Montejano para subsanar los defectos o hacer remates, o como se expresa en los documentos 37 y 40 de los meses de julio y septiembre de 2005 por "obra no terminada por Garmecol", lo que vincula la actuación del dueño de la obra con el defectuoso cumplimiento del contratista. Lo mismo hay que decir de la factura constitutiva del documento Nº 87, emitida por Impermeabilizaciones Masur C.B. por trabajos en reparación de la cubierta, Nº 72, de Limpiezas Aguilar S.L., Nº 46, de Pinturas Haro Garrido S.L., Nº 49 , de Francisco José Vidal Ortega, o Nº 43, de Construcciones Lorca S.L.; el anclaje de esas inversiones con la obra litigiosa no ofrece duda, y el contenido de los documentos fue ratificado en la generalidad de los casos por los testigos; aunque ocasionalmente las facturas reflejan alguna intervención en la parcela 9, también objeto de contratación inter partes, es lo cierto que en ningún momento la actora manifiesta hayan sido tenidas en cuenta en la liquidación del otro negocio jurídico.

Para terminar, respecto a la factura emitida por Don Rafael , obrante al documento Nº 35, cuya autenticidad fue impugnada por la recurrente, cierto es que conforme a la disciplina legal pudo la demandada solicitar cualquier medio de prueba que resultara útil para demostrar su legitimidad, sin embargo la carencia de tal medida no le privaba íntegramente de valor probatorio, y sobre la veracidad de su contenido cabía formar criterio y alcanzar convicción merced al conjunto de las pruebas, y significadamente por la corroboración que presta el documento Nº 34, demostrativo de que su importe fue pagado, documento este último no impugnado de adverso.

QUINTO.- Cuestión distinta es lo relativo al pagaré que por valor de 30.000 euros la demandada dice entregó a la actora, a descontar de la certificación del mes de junio de 2004, cuya documentación obra a los folios 464 y 465, pues la recurrente sostiene que nunca fue cobrado, y mutuamente se atribuyen los litigantes la impensa de probar si fue hecho efectivo su importe.

Entendemos que constituyendo un hecho obstativo alegado por Obrasyco S.A. para enervar la reclamación de adverso incumbía a la demandada demostrar ese pago, y lo ha hecho en términos razonables, aportando el documento Nº 89, recibo a nombre de Don Juan Alberto , representante de Construcciones Garmecol S.L., en que se identifica por su número -9.163.520-4- fecha de vencimiento -10 de septiembre de 2004- e importe - 30.000 euros- el pagaré de Caja Murcia cuyo anverso fotocopiado conforma el documento Nº 90. En la sentencia el Juzgador expresa su criterio de que el recibo pudo ser firmado por Don Damaso , hijo de Don Juan Alberto , representante legal de la actora, en mérito a que el Sr. Damaso es apoderado de la mercantil y en algún otro documento figura su intervención; también apoya la tesis afirmativa el testimonio de Don Lucio , jefe de obra; frente a este conjunto de indicios la demandante se ha limitado a negar la percepción de la suma, pasividad valorable negativamente conforme a lo dispuesto en el último inciso del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en definitiva, el hecho es tenido por probado.

SEXTO.- Para terminar, no es baladí la observación que la sentencia hace en torno a la imposibilidad de entrega alguna en razón a que la suma retenida tenía por objeto garantizar la correcta ejecución de los trabajos, siendo así que la contratista reconoció en el Acta de recepción provisional la pendencia de reparaciones y repasos en las viviendas, cuya solución ni siquiera se aduce por la actora, ni desde luego se acredita en forma alguna. Ello impide la compensación o descuento que in extremis propone la recurrente.

SÉPTIMO.- Procede desestimar el recurso y confirmar la resolución de instancia, imponiendo las costas de la alzada a la apelante, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto en representación de Construcciones Garmecol S.L., contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2009, dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ávila, en el procedimiento civil Nº 623/2008, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares e imponemos las costas de esta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.