Sentencia Civil Nº 55/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 195/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 195/2009

DIVORCIO CONTENCIOSO 1057/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.55/2010

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº1057/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº19 de Barcelona a instancia de Dª. María Dolores representado en esta alzada por el Procurador D.Santiago Puig de la Bellacasa y dirigida por el letrado D. Jaume Solé Riera contra D. Florentino representado en esta alzada por la Procuradora Dª.Marta Navarro Roset y dirigida por el letrado D.Jorge Castell Martínez con la intervención preceptivo del Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de diciembre de 2008, por el Magistrado- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por el Procurador D.Santiago Puig De la Bellacasa , en nombre y representación de Doña María Dolores y defendido por el letrado D.José Riera contra D. Florentino , asistido por el Procurador Dña. Marta Navarro Roset y asistido por el letrado D. Jorge Castell Martínez y ACUERDO formado por Dña. María Dolores y D. Florentino por divorcio con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración , y en especial :

-La separación de los cónyuges y revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges

-Patria potestad conjunta de la menor Miriam a ambos progenitores

-Atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor

-Régimen de visitas a favor Don. Florentino consistente en:

.Un sistema de visitas de todos los sábados desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas con entrega y recogida en el Punt de Trobada correspondiente.

.Se acuerda en estas Navidades un sistema de visitas que garantice que la menor pueda disfrutar de su padre, consistente en :el día 25 la menor desde las 10:00 horas a las 20:00 horas y el día 6 de enero desde las 10:00 horas a las 20:00 horas así como los sábados correspondientes.

.Transcurrido el plazo de dos meses de este sistema se acuerda un sistema de fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo con entrega y recogida en el Punt de Trobada.

.Una vez transcurrido dos meses más , se incluirá un día intersemanal, que a falta de acuerdo será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

.efectúese seguimiento por el SATAF y determine la posibilidad de fijar un régimen de visitas de naturaleza estándar con inclusión con fines de semana alternos desde el viernes a lunes con entrega y recogida en centro escolar, dia intersemanal y mitad de vacaciones.

-Pensión de alimentos a favor de la hija menor de 450 euros a satisfacer por D. Florentino , pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes actulizables conforme al IOPC u otro análogo , así como la mitad de los gastos extraordinarios.

-No se hace expresa imposición de las costas causadasª

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por la parte actora dándose traslado a la contraria que se opuso así como el Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación , votación y fallo el día 2 de febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente Magistrada Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la actora contra los pronunciamientos de la sentencia referentes a la atribución de la patria potestad compartida a ambos progenitores y al régimen de visitas a la menor a favor del padre interesando la privación de la patria potestad del padre y en su defecto la determinación de un régimen de visitas y estancias para con su padre de carácter reducido y limitado y sin permitir la pernocta de la menor con su progenitor hasta que la primera alcance una edad en que pueda disponer de plena autonomía e independencia de comunicación con su entorno familiar directo.

SEGUNDO.-Respecto al primer pronunciamiento recurrido , el de la atribución en exclusiva a la madre de la patria potestad.

El artículo 136 del Código de Familia de Catalunya y el articulo 170 Código Civil prevén la posibilidad de privar al padre o a la madre total o parcialmente de su potestad, por sentencia firme fundada "en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, precepto que dado su carácter sancionador , debe ser objeto de interpretación restrictiva y por ello procederá en el caso de que se haya evidenciado una clara renuencia por parte del progenitor al cumplimiento de los deberes que su ejercicio comporta.

Dada la trascendencia de la adopción de una medida de tal calibre , la ley limita la posibilidad de acordar la privación de a potestad a aquellos supuestos en que se evidencie su incumplimiento grave o reiterado y ello por cuanto además la potestad será ejercida siempre en beneficio del hijo y su esencia radica en la necesidad de proteger al menor de edad atribuyendo a los progenitores en primer lugar este deber de protección y amparo. La privación de la titularidad de la potestad comporta la pérdida de las facultades para convivir con los hijos , educarlos , formarlos , corregirlos y por supuesto disfrutar de su compañía, pues la potestad se compone de un complejo entramado de derechos y deberes, que derivan de la procreación y se dirige a la protección de los menores para ayudarlos en su proceso de desarrollo individual.Con la privación de la potestad cesan los derechos y deberes que la conforman, persistiendo sólo la obligación de asistir a los hijos en todo aquello que sea necesario , o sea, en evitar lo riesgos o perjuicios de todo tipo y la obligación de prestarles alimentos, como de forma expresa establece el artículo 136 del Código de Familia .

El incumplimiento será grave cuando se acredite la existencia de un perjuicio para el menor que pudiera derivarse de la existencia de una situación de riesgo o de la posibilidad de un peligro, físico o psíquico. De ahí que a la autoridad judicial le competa adoptar cuantas medidas sean adecuadas para evitar dicho perjuicio, que como dice el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del niño harán de adoptarse cuantas medidas sean precisas para proteger al niño contra formas de perjuicio o abuso físico o mental ,descuido o trato negligente.

La adopción de la medida de privación de la patria potestad tiene siempre un carácter excepcional y deben sopesarse con toda prudencia todas y cada una de las circunstancias en cada caso concreto.

En el supuesto sometido a esta alzada goza de tal credibilidad el informe de la UFAM(Unidad Funcional de Abusos a Menores) del Hospital de Sant Joan de Déu de Barcelona , ratificado en el acto de la vista por el Dr. Sergio y la Dra. Marcelina , que niegan categóricamente la existencia de abusos sexuales a la menor por pare del padre , pericial imparcial afirmando ambos doctores que la metodología empleada por la psicóloga de parte no era la adecuada para valorar y diagnosticar unos presuntos abusos sexuales .Entiende Don. Sergio que la revelación de la menor de los hechos no sigue los parámetros de un niño abusado asi como que la actuación materna puede confundir a la niña. Resulta ocioso reiterar las valoraciones efectuadas por el UFAM para descartar la presencia de abusos sexuales por estar contenidos en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida a la que nos adherimos , así como a la imparcialidad de que goza el informe de la UFAM que además viene corroborado por los psicólogos del SATAF . tratándose ambos de organismos públicos sin intereses partidistas , lo que no se puede decir del informe aportado por la Sra. María Dolores , por lo que la credibilidad del mismo es descartada por esta Sala.

A mayor abundamiento las causa penal incoada ha sido archivada provisionalmente por falta de indicios

Efectúa la apelante en su recurso una serie de valoraciones subjetivas de los informes médicos pero que, reiteramos no desvirtúa la exhaustiva y pormenorizada fundamentación jurídica contenida en la sentencia de primera instancia para considerar el informe de la UFAM relevante llegando a la convicción de la inexistencia de pruebas que permitan creer que el padre de la menor ha incumplido sus funciones en el ejercicio de la patria potestad por ,o que no cabe estimar este extremo del recurso y confirma la sentencia de primera instancia en el sentido de mantener la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

TERCERO.-Respecto al pronunciamiento recurrido régimen de visitas extraña a esta Sala esta pretensión subsidiaria de la recurrente , pues dado su carácter de subsidiaria para el supuesto de no privación de la patria potestad al padre la limitación del régimen de visitas tampoco tendría aval probatorio dado que se habría descartado por la pretensión principal cualquier atisbo de duda sobre el incumplimiento del padre en el ejercicio de la patria potestad y por lo tanto las limitaciones solicitadas no estarían justificadas.

A mayor abundamiento , a pesar del carácter de escalonamiento progresivo del régimen de visitas no se tiene constancia de que hayan existido problemas en el cumplimiento además de gozar del control por el SATAF , régimen de visitas aconsejado también por el SATAF reiterando el carácter imparcial de este Servicio , por todo ello , y dado que contamos en esta alzada con igual material probatorio que en primera instancia y en base a lo expuesto en el fundamento anterior respecto a los informes médicos obrantes en autos , también resulta procedente desestimar la pretensión subsidiaria del recurso de limitación el régimen de visitas del padre al haberse establecido en la sentencia recurrida un régimen de visitas al menor para el progenitor no custodio conforme prevé el artículo 82 del vigente Código de Familia catalán, aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio (Art . 82.2" A l 'hora de decidir sobre la cura dels fills i els altres aspectes a què fa referencia l'article 76, l'autoritat judicial ha de tenir en compte preferentment l'interès dels fills ...." .

La actitud de la madre obstruccionista en la relación peternofilial resulta indiciaria de un inadecuado ejercicio de la potestad que de continuar puede llevar a la pérdida de la guarda y custodia por cuanto está impidiendo el desarrollo equilibrado de la menor que precisa de las dos figuras parentales.

Por lo tanto , dado la integra desestimación del recurso se confirma íntegramente la resolución recurrida.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso , en base al artículo 398.1 de la LEC , se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. María Dolores contra la sentencia de 12 de diciembre de 2008 dictada por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 19 de Barcelona en Autos de Divorcio contencioso Nº 1057/2007 que se CONFIRMA íntegramente .

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.