Sentencia Civil Nº 55/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 546/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓ SEGONA

Rotlle de apel·lació civil: nº 546/2009

JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 1 SANT FELIU DE GUÍXOLS

Actuacions núm. 714/2008

Classe: Procediment ordinari

SENTÈNCIA 55/2010

Il·lms. Srs.:

PRESIDENT

Sr. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

Sr. JOAQUIM MIQUEL FERNÁNDEZ FONT

Sr. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, a quinze de febrer de dos mil deu.

VIST, davant aquesta Sala el Rotlle d'apel·lació núm. 546/2009, en el que ha sigut part apel·lant MB 43, S.L, representada per la Procuradora CARME PEIX

ESPÍGOL i pel Lletrat JOSEP VIELLA MASSEGÚ.

Ha sigut part apel·lada Casimiro i Elsa , representats per la Procuradora EDURNE DIAZ TARRAGÓ i pel Lletrat

JORDI SANDALINAS BARO.

Antecedentes

PRIMER. El present procés es va iniciar mitjançant la demanda presentada en nom de MB 43, S.L. contra Casimiro i Elsa .

SEGON. La sentència que posa fi a la primera instància diu en la seva part dispositiva:

"FALLO

Desestimo la demanda interpuesta por MB 43 S.L. contra D. Casimiro y D.ª Elsa .

Con imposición de costas a MB 43 S.L..".

TERCER. En aplicació de les normes de repartiment vigents en aquesta Audiència Provincial, aprovats per la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, ha pertocat el coneixement del present recurs a la Secció Segona.

QUART. En la tramitació s'han observat les normes processals aplicables a aquest classe de recurs, havent efectuat les parts les al.legacions que poden veure's en els respectius escrits presentats en aquesta segona instància. Es va assenyalar per la deliberació i votació del recurs el dia 8 de febrer de dos mil deu.

CINQUÈ. Conforme el que disposen les indicades normes de repartiment, es va designar ponent d'aquest recurs a l'Il.lm. Sr. JAUME MASFARRÉ COLL.

Fundamentos

PRIMER. La Sentència d'instància desestima la demanda perquè considera que com que no s'ha aportat a les actuacions un contracte escrit signat entre les parts no és possible conèixer les seves obligacions, les partides i preus contractats i si les obres executades s'ajustaven als pactes subscrits.

L'apel·lant, amb raó, parla d'una manca de motivació suficient de la Sentència d'instància. La qüestió no és si existia un contracte escrit signat entre les parts, sinó si arran de l'encàrrec d'obra a la demandant (encàrrec sobre el qual no hi ha qüestió) queda pendent de pagar o no alguna quantitat. Per donar resposta a aquesta qüestió cal analitzar les proves practicades a la instància, cosa que no es fa en la resolució impugnada. Davant de les discrepàncies sorgides entre les parts el que cal resoldre és si la demandant prova el valor de la feina feta i, per tant, el deute que diu pendent i si la demandada prova aquells motius d'oposició que va esgrimir en el seu escrit de contestació a la demanda, diferents a aquell altre que el jutge d'instància utilitza per desestimar de manera expeditiva el cas.

D'entrada, cal dir que la qüestió de la legitimació passiva del Sr. Casimiro no planteja cap dubte, en el sentit que està ben portat al procés. En els documents que s'adjunten a les actuacions intervé en qualitat de promotor de l'obra, de propietari de l'obra, dóna autorització per demanar el permís d'obra o surt en diverses factures lliurades a nom seu.

Pel que fa a les qüestions de fons, el que els demandats plantejaven, en essència, era que la demandant feia els seus càlculs sobre la base de pressupostos que ells no havien acceptat i que existien una sèrie de deficiències a l'obra feta.

Sobre la primera qüestió cal concloure que les noves feines fetes a l'habitatge, que van suposar un major cost de l'obra, estaven sent acceptades tàcitament pels demandats. La prova és que sobre la base d'un pressupost de l'any 2005, els promotors pagaven factures a compte. Les quantitats parcials pagades eren molt superiors als inicials càlculs fets sobre el cost de l'obra, la qual cosa acredita que, com defensa el constructor, a mida que es va anar fent l'obra es van produir modificacions o ampliacions derivades, en ocasions, de les demandes que feia la propietat sobre la base de plànols fets per una familiar dels demandats, en la seva qualitat d'interiorista. La qüestió que s'ha de resoldre és si aquest major cost de les obres puja o no a la suma reclamada en la demanda. Per acreditar aquest extrem la part actora aporta el detall del cost de l'obra feta (amb el desglossament de les partides executades), amb el vistiplau de l'arquitecte tècnic de l'obra. Certament, hauria estat preferible disposar d'una prova pericial que valorés la feina feta. Ara bé, no cal pressuposar que l'arquitecte tècnic de l'obra, que és qui millor la coneix, no hagi complert fidelment amb la seva obligació de supervisar la valoració dels costos. Aquest tècnic va comparèixer a judici i va contestar les preguntes que les parts van fer-li. Cap d'elles va incidir en una possible parcialitat en la valoració feta pel perit, com tampoc va qüestionar el detall dels comptes per tal que el perit pogués fer les al·legacions que considerés procedents. Per altra banda, la demandada tampoc va practicar cap prova que permetés refusar les seves conclusions. L'informe pericial confeccionat pel Sr. Romualdo va ser presentat extemporàniament, com en el seu moment va denunciar la part demandant, i no podria ser tingut en compte. En tot cas, és un informe que valora les partides del projecte, sense tenir en compte les modificacions posteriors, raó per la qual la seva valoració del treball fet està molt per sota, fins i tot dels pagaments parcials que els demandats ja han realitzat. A més a més, i sense saber per què, la defensa de la part demandada no va fer cap pregunta a l'arquitecte de l'obra, malgrat ser un testimoni que aquesta part havia demanat i que, possiblement, hagués pogut aclarir determinats aspectes relacionats amb el que és objecte de debat. En definitiva, doncs, cal tenir per acreditat que el cost de l'obra executada és el que es reclama en la demanda i que respon a l'encàrrec inicial fet pels promotors, més les posteriors modificacions que es van demanar sobre les previsions inicials.

Tanmateix, la demanda no pot ser estimada íntegrament, ja que es pot donar per acreditat que l'obra presentava defectes per l'import fixat a la pericial del arquitecte Sr. Alberto . D'entrada, cal dir que no cal, com sosté la recurrent, que aquesta oposició s'hagués fet valer mitjançant reconvenció o plantejant una petició expressa de compensació de deutes. Davant de la petició que fa la part demandant, la demandada oposa una exceptio non rite adimpleti contractus que, d'estimar-se acreditada, comporta una disminució en el preu reclamat sobre la base del cost de reparació dels defectes que es demostrin existents. En segon lloc, tampoc s'accepta la tesi de la part apel·lant segons la qual la incompareixença del perit a l'acte de la vista suposa deixar sense efecte la pericial. Aquesta pericial va ser adjuntada amb l'escrit de contestació a la demanda. En l'acte de l'audiència prèvia la part demandada la va proposar com prova i va demanar que se cités judicialment el perit per comparèixer a l'acte del judici. La part demandant no va proposar-la com a prova ni va demanar que tal compareixença tingués lloc. En l'acte del judici es van practicar altres proves, sense que la demandada demanés suspendre el judici per practicar aquesta prova un altre dia. La conclusió que s'extreu d'aquestes premisses és que la pericial és perfectament vàlida i oposable al demandant. La presència dels perits a judici no és obligatòria i depèn del fet que les parts ho demanin o el Tribunal ho estimi necessari ( art. 346 i 347 LEC ). La presència del perit a judici no és, doncs, un requisit de validesa del seu dictamen. En la mesura en què, en el nostre cas, l'actor no va demanar aquesta presència i la part que sí ho havia proposat no va fer cap objecció al fet de la seva incompareixença, el peritatge és vàlid en els seus propis termes. A l'informe del perit Don. Alberto es descriu quins defectes presenta l'obra i es quantifica el seu import de reparació (7.200 €). No hi ha prova que contradigui el seu parer. Al contrari, quan al perit tècnic de l'obra, Sr. Gonzalo , se li pregunta si va tenir coneixement de l'existència de defectes a l'obra va manifestar que, una vegada finalitzada, sí va rebre reclamacions dels propietaris en aquest sentit, sense que hagués pogut comprovar si el constructor els havia arreglat o no.

En definitiva, doncs, cal estimar parcialment la demanda, restant del preu que resta per pagar per l'obra realitzada, el cost de reparació dels defectes existents. El crèdit dels demandants queda fixat, així, en 22.462,4 €.

SEGON. L'estimació parcial del recurs comporta deixar sense efecte la imposició de les costes d'instància, sense que tampoc es faci imposició de les costes d'aquesta alçada ( art. 394 i 398 LEC ).

Atesos els preceptes legals esmentats i els altres de general i escaient aplicació, es dicta la següent

Fallo

Estimem parcialment el recurs d'apel·lació formulat per la Procuradora Carme Peix Espígol, en nom de MB 43, S.L., i revoquem la Sentència d'instància, en el sentit de condemnar solidàriament Don. Casimiro i Doña. Elsa a pagar a MB 43, SL la quantitat de 22.462,4 €, més interessos legals. No es fa imposició de les costes de cap d'ambdues instàncies.

Contra aquesta Sentència no es pot interposar cap recurs extraordinari, ja que s'ha tramitat el procediment no per raó de la matèria, sinó de la quantia litigiosa, que no excedeix de 150.000 euros.

Notifíqueu aquesta Sentència a les parts i deixeu-ne testimoniatge en aquest rotlle i en les actuacions originals, que es tornaran la Jutjat de Primera Instància d'on procedeix.

Així ho ha decidit la Sala, integrada pels Ilms. Srs. Magistrats indicats, els quals, a continuació, signen.

PUBLICACIÓ.- Aquesta sentència ha esta publicada, d'acord amb el que s'estableix legalment, a data d'avui, del que en dono fe com a Secretària Judicial d'aquesta Secció.