Sentencia Civil Nº 55/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 912/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00055/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009375 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 912 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 495 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ALCALA DE HENARES

De: Alfonso

Procurador: MARTA SANAGUJAS GUISADO

Contra: Agustina

Procurador: SANTOS CARRASCO GOMEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 29 de enero de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 495/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante, Don Alfonso , representado por el Procurador Doña Marta Sanagujas Guisado y asistido por la Letrado Doña María José Ortego Fernández.

De la otra, como apelada Doña Agustina , representada por el Procurador Don Santos Carrasco Gómez y defendido por el Letrado Don Vidal Vilches Vilela.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de abril de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Decreto el divorcio entre D. Alfonso y Dª Agustina , y declaro disuelto el matrimonio celebrado por ambos el día 25 de Agosto de 1984, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Respecto de las medidas se adoptan las siguientes:

1.- Atribuir la custodia de los hijos menores a la madre Dª. Agustina , fijándose el régimen de visitas a favor del padre que se reseña en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución.

2.- Atribuir a la madre Dª Agustina el uso y disfrute de la vivienda familiar.

3.- En cuanto a las cargas del matrimonio, los esposos contribuirán por mitad respecto de la totalidad de bienes gananciales.

4.- Fijar como pensión de alimentos a favor de los hijos menores la cantidad de 375 euros mensuales para cada uno de ellos, que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa e incrementándose en orden a las variaciones del IPC.

5.- Fijar una pensión compensatoria a favor de la esposa y con cargo al demandante por importe de 400 euros mensuales actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC, durante un periodo de 4 años, tras el cual quedará extinguida la pensión.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de apelación ante este mismo tribunal en el plazo de cinco días.

Firme que sea la presente resolución, procédase a su inscripción en el Registro Civil.

Así lo acuerdo, mando y firmo. "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Alfonso , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Agustina escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos complementarios que, conforme a lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar el divorcio de los esposos contendientes, dado que el demandante, discrepando parcialmente del criterio decisorio al efecto recogido en la Sentencia de instancia, suplica de la Sala la adopción de las siguientes medidas, que habrán de sustituir, o complementar, a las contenidas en dicha resolución:

a) Que se acuerde que los menores reciban atención psicológica que les ayude a restablecer las relaciones con su padre.

b) Se fije la aportación económico-alimenticia de dicho progenitor en la suma de 300Ñ al mes por cada uno de dichos descendientes.

c) Se declare no haber lugar a reconocer, en pro de la esposa, el derecho al percibo de una pensión compensatoria.

Postura que encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 2º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 , cualquier medida, judicial o administrativa, que afecte, directa o indirectamente, a un menor habrá de estar inspirada por el prioritario interés del mismo, que habrá de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

La proyección de tal principio a la situación que en el caso concurre, en lo que concierne a las relaciones de los comunes descendientes con el padre, desaconseja la imposición de un régimen normalizado de estancias de dichos menores en el entorno paterno. Pero ello tampoco puede determinar la suspensión de tal recíproco derecho, dado que, por regla general y el presente no ha de constituir una excepción, los referidos contactos se revelan como un factor de decisiva importancia para el desarrollo armónico y equilibrado, en sus distintos aspectos, del hijo, víctima inocente del conflicto suscitado entre quienes asumieron la responsabilidad de traerle al mundo, que deben mantenerle lo más alejado posible de sus recíprocos rencores y frustraciones.

El dictamen pericial que, en el caso, ha sido elaborado por los integrantes del Equipo Psico-social adscrito al Juzgado refleja que los hijos, a nivel psicológico, se encuentran muy afectados, "ya que Mireia presenta rasgos de inestabilidad emocional, es una adolescente con miedos y aprensiva, además manifiesta sentimientos de culpabilidad", encontrándose inadaptada a nivel personal, social y, sobre todo, familiar, por no estar satisfecha con la relación que mantiene con su hermano y mucho menos con su padre. También se detectan rasgos de inadaptación, en los antedichos aspectos, en Eduardo. Y se añade que ambos adolescentes han sido unos niños dependientes y sobreprotegidos por la madre, lo que significa que cuando la relación de convivencia familiar se ha visto alterada, los niños están sufriendo sus efectos y consecuencias a nivel psicológico y emocional.

Y se concluye afirmando que es posible que si los menores normalizan su relación y visitas con el padre, los síntomas que aparecen en las distintas pruebas aplicadas puedan dejar de ser un problema y desaparezcan, pues la actitud que mantienen respecto de dicho progenitor es lo que les lleva a sentirse mal, por lo que si continúan en su negativa, a corto y medio plazo, sus emociones y su situación psicológica alterada aumentarían, precisando posiblemente de un tratamiento terapéutico.

En la ratificación del informe ante el Juzgado, los Peritos insisten en que los hijos se sienten culpables de la situación, careciendo de argumentos sólidos para negarse a las relaciones con don Alfonso , por lo que, si no se normalizaran las mismas, lo que además puede influir negativamente en su vida futura, recomiendan su tratamiento psicológico.

En dichas conclusiones se incide igualmente en el informe emitido, en 11 de febrero de 2009, por el Punto de Encuentro Familiar en el que se desarrollan los encuentros paterno-filiales, exponiendo que Eduardo se encuentra confundido e inmerso en un conflicto de lealtades, en tanto que Mireia está bastante afectada por la situación de quiebra de la convivencia de sus padres, convirtiendo la situación en algo personal. Se añade que sus rechazos a la figura paterna carecen de argumentos válidos, fundamentando todo desde el sufrimiento de su madre, sin tener en cuenta al padre.

Respecto de los progenitores se expone que no han resuelto de manera adecuada el proceso de separación, viéndose a ambos ansiosos y desbordados, y carentes de habilidades para manejar la situación.

Y se recomienda el manejo psicológico externo al Punto de Encuentro, para la correcta elaboración de la situación por parte de todos los miembros de la familia.

Por lo expuesto, y en beneficio de los hijos, procede acoger, en la forma que se dirá, el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- La controversia suscitada acerca del quantum de la aportación económico-alimenticia del apelante ha de ser examinada a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

La unidad familiar constituida por los litigantes ha venido gozando de un acomodado nivel de vida, fruto principalmente de las actividades del Sr. Alfonso en el sector de la construcción, lo que ha permitido constituir un notable patrimonio inmobiliario y disponer de unos cuantiosos ahorros en depósitos y productos financieros, como lo pone de manifiesto la prueba documental al efecto aportada en el curso del procedimiento. Así, la información facilitada por Ibercaja revela que, a fecha 11 de febrero de 2008, el total de depósitos constituidos en dicha entidad ascendía a 133.035,55Ñ, posteriormente distribuidos por mitad entre ambos cotitulares (folios 32, 34 y 126).

En la cuenta bancaria de la entidad "Construcciones Illana S.L.", constituida por ambos cónyuges para el desempeño de la actividad laboral de don Alfonso , se refleja, a fecha 2 de mayo de 2007, un saldo positivo de 433.270,10Ñ, y de 120.423,97Ñ a 30 de mayo del siguiente año.

Distribuyen por mitad los litigantes las rentas de los inmuebles de los que son propietarios, percibiendo cada uno de ellos, según se alega en la demanda, 1.888,15Ñ al mes. Doña Agustina es beneficiaria de una pensión por incapacidad permanente total, a cargo de la Seguridad Social, por importe, con referencia al año 2008, de 542,14Ñ, en catorce pagas.

Bajo tales condicionantes, y aunque no constan especiales gastos escolares de los comunes descendientes, no podemos concluir que el pronunciamiento al efecto contenido en la Sentencia de instancia vulnere, por exceso, los antedichos parámetros legales, máxime cuando el hoy apelante, en su demanda, solicitaba, para el supuesto de asignársele la custodia de los hijos, una aportación materna para la cobertura de las necesidades alimenticias de los mismos de 300Ñ por cada uno de ellos, en tanto que ha quedado cumplidamente acreditado, en el curso de la litis, que don Alfonso , por su actividad empresarial, dispone de unos recursos económicos notablemente superiores a los de su cónyuge.

En consecuencia, procede rechazar la pretensión revocatoria al efecto articulada.

CUARTO.- La figura que contempla el artículo 97 del Código Civil , aunque no deja de tener, en determinados supuestos, ciertas connotaciones alimenticias (vid circunstancia 8ª), aparece, sin embargo y a través de dicha regulación legal, perfectamente diferenciada del derecho a alimentos regulado en los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal, habida cuenta que la disposición por el cónyuge que reclama la concesión de aquella prestación de recursos propios, incluso en cuantía suficiente para la cobertura autónoma de sus propias necesidades, no excluye, en todo caso y bajo cualquier circunstancia, el reconocimiento judicial de dicha compensación económica, en cualquiera de las alternativas recogidas en la norma analizada.

En efecto, conforme a dicha dicción legal, el derecho se asienta en la distinta situación económica en que, a raíz de la separación o el divorcio, queda cada uno de los cónyuges, abocando a uno de ellos a una considerable pérdida de nivel de vida, en relación con el disfrutado durante la convivencia matrimonial, y ello frente a la preeminente posición de su consorte, originándose así un grave e injusto agravio comparativo que, a petición siempre de parte, ha de encontrar el correctivo, al menos parcial e incluso temporal, de la referida compensación económica.

En el caso, la percepción por la esposa de una pensión por incapacidad, unida a la distribución de los ahorros familiares y rentas del patrimonio inmobiliario, no pueden erigirse, conforme a lo antedicho, en factores excluyentes del derecho debatido, habida cuenta que don Alfonso dispone de la otra mitad de los ahorros y rendimientos del patrimonio familiar, generados, de modo principal, por su actividad empresarial, que le ha de permitir, en el futuro próximo, seguir manteniendo unos recursos notablemente superiores a los de su esposa. Aunque el hoy apelante haya podido sufrir, en mayor o menor grado, la crisis del sector de la construcción, reconoce, en el trámite del artículo 458 L.E.C ., que en la actualidad le han sido adjudicadas obras de reparación en colegios públicos, a tenor del Proyecto Gubernamental de Fomento del Empleo, los que son detallados, en su notable repercusión económica, por la contraparte en su escrito de contestación al recurso.

Y en cuanto la Sra. Agustina ha estado dedicada, durante la mayor parte de la convivencia matrimonial, al cuidado del hogar y de la familia, colaborando igualmente en las actividades empresariales del esposo, habremos de concluir que concurren en el caso condicionantes fácticos de suficiente entidad para su incardinación las previsiones del párrafo primero del repetido artículo 97 .

Razones que hacen decaer el tercero, y último, de los motivos del recurso.

QUINTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Alfonso contra la Sentencia dictada, en fecha 24 de abril de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcalá de Henares , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 495/2008, entre dicho litigante y doña Agustina , debemos acordar y acordamos que, en el caso de que no se hayan normalizado las relaciones paterno- filiales al presente momento, los hijos del matrimonio se sometan a tratamiento psicológico, para abordar los problemas que en tal aspecto les afectan, conforme a lo expuesto en el segundo fundamento jurídico de esta resolución. Ambos litigantes habrán de ponerse de acuerdo para la designación del profesional que ha de realizar dicho cometido, resolviendo el Juzgado en caso de discrepancia al respecto.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en dicha Sentencia y en especial, al ser objeto del recurso, los concernientes a las pensiones de alimentos y compensatoria.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe