Sentencia Civil Nº 55/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 91/2008 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 55/2010

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 8 de marzo de 2010.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 91/2008, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 264/2007, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Estella/Lizarra; siendo parte apelante, los demandantes D. Gabino , D. Narciso y D. Jose Daniel , representados por la Procuradora Sra. Pérez Ruiz y asistidos por el Letrado Sr. Martínez; parte apelada, los demandados D. Augusto , D. Fernando y la entidad mercantil ARET PROMOCIÓN Y GESTIÓN DE INVERSIONES, S. L., representados por el Procurador Sr. Irigaray Piñeiro y asistidos por el Letrado Sr. Aeropagita.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección, D. AURELIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de noviembre de 2007, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en los autos de Juicio ordinario nº 264/2007 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Desestimando la excepción de falta de legitimación activa DE DON Gabino y DON Narciso y estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de DON Augusto Y DON Fernando , debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DON Gabino , DON Narciso y DON Jose Daniel contra DON Augusto , DON Fernando Y ARET PROMOCIONES Y GESTIÓN DE INVERSIONES, S.L, ABSOLVIENDO a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello con expresa imposición de costas a los actores.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer Recurso de Apelación.

Regístrese en el Libro de Sentencias del Juzgado y líbrese testimonio para su unión a los autos."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de los actores, D. Gabino , D. Narciso y D. Jose Daniel .

CUARTO.- En el trámite del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 91/2008, señalándose el día 25 de junio de 2009 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes:

1. En el verano de 2.005 D. Augusto administrador y socio único de la entidad mercantil Valderán, S.L. (documento núm. 1 presentado por los actores en la audiencia Previa) y su hijo D. Fernando , acudieron al Ayuntamiento de Villamediana de Iregua (La Rioja) para interesarse por unos terrenos que se encontraban a la venta.

Allí conocieron a D. Jose Daniel , arquitecto municipal, quien les comentó la posibilidad de adquirir otra parcela, ubicada en la calle Río Alhama, s/n, y les puso en contacto con su propietaria, la entidad mercantil Corbetón, S.L.

Acordaron los Srs. Fernando Augusto y el Sr. Jose Daniel que le encargarían la redacción de los proyectos correspondientes en el caso de que llegaran a buen término las negociaciones.

El día 28 de septiembre los Srs. Fernando Augusto suscribieron, en nombre de la sociedad Valderán, un contrato privado de opción de compra con la sociedad Corbetón sobre la citada parcela, con un plazo para ejercitar la opción de compra que vencía el día 29 de marzo de 2006 (documento núm. 5 contestación).

El precio pactado ascendía a la cantidad de 2.870.830,79 euros, más 459.332,93 euros en concepto de Iva.

2. A principios del mes de octubre, los Srs. Fernando Augusto comunicaron al Sr. Jose Daniel la firma del contrato de opción de compra y le encargaron la redacción de los proyectos correspondientes a 54 viviendas, garajes y trasteros que tenían previsto promover.

En los meses siguientes fueron entregando la documentación necesaria para su redacción y dando las directrices sobre el tipo de vivienda que deseaban construir.

El día 8 de octubre el Sr. Fernando remitió un correo electrónico al Sr. Jose Daniel (documento núm. 1 demanda), adjuntando archivo de levantamiento topográfico (documento núm. 2 demanda) y estudio geotécnico (documento núm. 3 demanda).

Otro correo electrónico le dirigió el día 1 de diciembre, adjuntando archivo del estudio geotécnico en pdf (documento núm. 4 demanda).

Ese mismo mes se celebró una reunión en el Estudio de los arquitectos Srs. Jose Daniel y Gabino a la que también asistieron el arquitecto Sr. Narciso y los Srs. Fernando Augusto .

3. Por correo electrónico de fecha 4 de enero de 2006 el Sr. Fernando remitió al Sr. Gabino la descripción registral de la parcela (documento núm. 5 demanda).

Fue respondido por correo electrónico de fecha 5 de enero (documento núm. 6 demanda).

El día 2 de febrero el Sr. Fernando remitió otro correo electrónico con una propuesta de contrato -"modelo de contrato que utilizamos nosotros, para que le eches un vistazo"- (documento núm. 7 demanda).

Asimismo comunicó que el trabajo tenía que facturarse a una sociedad que acababan de constituir, pendiente de inscripción en el Registro Mercantil, denominada Aret Promoción y Gestión de Inversiones S.L., en adelante sociedad Aret, lo que fue puesto en conocimiento de la sociedad Corbetón.

4. Por fax remitido al día siguiente el Sr. Gabino devolvió el "contrato con las modificaciones que hemos creído oportunas y esperamos que estés de acuerdo con ellas" y "si tienes alguna opción distinta o algo que añadir me lo vuelves a mandar" (documento núm. 8 demanda).

En el encabezamiento del "contrato de encargo de trabajo profesional a arquitecto" (documento núm. 9 demanda) se mencionan como partes contratantes al Sr. Fernando , en nombre y representación de la sociedad Aret, y a los Srs. Gabino , Narciso y Jose Daniel "en su propio nombre y derecho".

Su estipulación 1ª establece, entre otras cosas, que "el Promotor encarga al Arquitecto, que acepta, los trabajos consistentes en la redacción completa del Proyecto Básico, Proyecto de Ejecución y la dirección facultativa de las obras que se pretenden ejecutar sobre el terreno... los proyectos deberán estar redactados de tal forma que merezcan la aprobación de los Organismos Estatales, autonómicos o municipales a los que corresponda dar las autorizaciones o licencias de edificación, primera ocupación o, en su caso, de apertura y funcionamiento (...)".

Su estipulación 5ª que "el devengo de honorarios se producirá independientemente... al completarse cada una de las fases que se indican a continuación... 1º Precio correspondiente al Proyecto Básico...".

Su estipulación 8ª que "el arquitecto realizará el seguimiento de los expedientes administrativos instruidos para la obtención de las licencias y autorizaciones necesarias para la ejecución de las obras y puesta en funcionamiento de las instalaciones, y elaborará cuantas modificaciones, subsanaciones o complementos de proyecto sean necesarios o requeridos por la Administración, de conformidad con el promotor...".

Y su estipulación 13ª que el "Arquitecto se responsabiliza ante el Promotor de la adecuada aportación profesional en orden a la obtención del resultado especificado en este contrato, así como de los daños que por acción u omisión pudieran derivarse de su intervención...".

La sociedad Aret había sido constituida el día 20 de enero de 2006, siendo inscrita en el Registro Mercantil con fecha 9 de febrero (documentos núm. 10 demanda y 8 contestación).

Por coreo electrónico de fecha 8 de febrero el Sr. Gabino envió al Sr. Fernando la hoja de cálculo con las superficies definitivas de las viviendas (documento núm. 11 demanda).

5. El día 21 de febrero se celebró una nueva reunión en el Estudio de los arquitectos y el día 22 de febrero el Sr. Fernando recibió un nuevo correo electrónico del Sr. Gabino (documento núm. 12 demanda), siendo informado de que el proyecto ya estaba en el Colegio Oficial de Arquitectos de la Rioja (en adelante COAR) para el visado, que tuvo lugar el día 16 de marzo con "sello de duda" respecto al uso del suelo y anchura del chaflán.

El "sello de duda" se estampa cuando a juicio del visador la normativa urbanística no es lo suficientemente clara para determinar si el proyecto contiene o no una infracción urbanística y pudiera darse el caso de que los organismos competentes aplicaran un criterio distinto al del COAR (documento núm. 3 aportado por los actores en la audiencia Previa).

En concreto, respecto al uso del suelo, el proyecto básico no se ajustaba al art. 3.3.10.2 . de la normativa vigente, publicada en el B.O.R con fecha 10 de noviembre de 1994, por exceder la zona de semisótano que sobrepasa 1 metro sobre rasante el 50% permitido (dictamen pericial del Sr. Ezequiel -folios 438 y s).

Para corregir el exceso de superficie de "359,63 m² x 50% - 85,50 m² = 84,31 m²", es necesario modificar parcialmente las cotas en planta del garaje, manteniendo siempre una altura mínima de 2,20 m, como contempla la Normativa (dictamen pericial Don. Ezequiel -folios 438 y s).

Tampoco se ajustaba en la esquina sureste de la planta baja a la normativa que fija una anchura del chafrán de tres metros (dictamen pericial Don. Ezequiel -folios 438 y s).

Para ampliar la anchura del chafrán es necesario reducir la superficie del salón de la vivienda situada en planta baja portal 1, tipo B, en aproximadamente 2,6 m² (dictamen pericial Don. Ezequiel -folios 438 y s).

6. El proyecto visado fue entregado el día 21 de marzo al Sr. Fernando , que acudió al Ayuntamiento de Villamediana de Iregua para hablar con la Arquitecta Municipal.

El día 22 de marzo la sociedad Aret tenía aprobadas tres operaciones para financiar la compra de los terrenos (certificación de Caja Laboral aportado por la parte demandada el día del juicio -folio 352).

La primera operación era un "préstamo hipotecario al promotor" por importe de 2.300.000 euros, con garantía "hipotecaria de los terrenos y aval de los socios", préstamo "ampliable para financiar la edificación, condicionada esta ampliación a la presentación de licencia de obras, tasación y confirmación de ventas, al menos, el 50% de las viviendas de cada fase".

La segunda operación era una "cuenta de crédito para financiación IVA" por importe de 500.000 euros, con garantía "personal y aval socios".

Y la tercera operación era un "préstamo hipotecario" por importe de 530.500 euros, con garantía "hipotecaria vivienda familiar de Navarra".

El día 28 de marzo la sociedad Valderán cedió el derecho de opción de compra a la mercantil Costa Rioja, S.L. (documento núm. 6 contestación), con la mediación del propio Estudio de arquitectura.

La Junta de Gobierno del COAR acordó en su reunión de 10 de abril no considerar el "sello de duda" respecto a las alineaciones del chafrán (documento núm. 4 aportado por los actores en la audiencia Previa).

7. El día 29 de julio, fracasadas las reclamaciones extrajudiciales, los arquitectos Sr. Gabino , Narciso y Jose Daniel interpusieron demanda contra los Srs. Fernando Augusto , así como contra la sociedad Aret, solicitando su condena solidaria a pagar la cantidad de 77.952 euros, a razón de una tercera parte a cada uno de ellos, más intereses legales y costas procesales, importe de los honorarios devengados por la elaboración de los proyectos de construcción.

Alegaban que la sociedad Aret estaba obligada a pagar los honorarios "como parte contratante designada oficialmente en el último momento por la persona física capacitada legalmente para ello" y los Srs. Fernando Augusto "en tanto que en todo momento actuaron en su propio nombre, como futuros dueños de los derechos de propiedad", habiéndose presentado "en todo momento" como "constructores y promotores, no como personas físicas que actuaban en nombre y representación de empresas ajenas a ellos".

En la audiencia Previa la dirección letrada de los actores alegó, en primer lugar, que éstos habían sido sorprendidos por los demandados al pedirles que contrataran con la sociedad Aret; en segundo lugar, que el Sr. Augusto era el único administrador de Valderán, por lo que no se entendía que su hijo hubiera intervenido representando a dicha sociedad en el contrato privado de opción de compra suscrito con la sociedad Corbetón; en tercer lugar, que si era dudoso que la sociedad Valderán pudiera asumir la construcción de las viviendas proyectadas, la sociedad Aret no podía siquiera hacer frente al pago de los honorarios devengados por la redacción de los proyectos, atendido su capital social de 30.000 euros, por lo que era aplicable la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo, al existir conexión entre los patrimonios, estando justificada por ello la condena solidaria; en cuarto lugar, que no constaba el depósito de las cuentas anuales del 2006 pudiendo haber incurrido los demandados en responsabilidad como administradores.

8. Los Srs. Fernando Augusto opusieron la excepción de falta de legitimación pasiva, alegando que habían contratado los servicios del Sr. Jose Daniel en nombre y representación de la sociedad Aret.

También la excepción de falta de legitimación activa de los Srs. Narciso y Gabino , negando que hubiesen dado su conformidad al contrato acompañado como documento núm. 9 de la demanda.

Respecto al fondo del asunto, en los "fundamentos de derecho" del escrito de contestación alegaron, por un lado, que en la demanda se reconocía que el encargo estaba condicionado a que las negociaciones con la mercantil Corbetón llegaran a buen término, lo que no sucedió al no materializarse la compra de la parcela; por otro, que el proyecto fue visado con importantes restricciones al vulnerar frontalmente la normativa correspondiente al uso del suelo y la situación de las edificaciones (chafrán), por lo que no se había ejecutado la obra, la prestación comprometida, en condiciones adecuadas e idóneas para su finalidad.

No obstante en los "hechos" del escrito de contestación también habían aludido a que el proyecto básico debía no sólo estar visado sino con el visto bueno del ente local con antelación suficiente para que la sociedad Aret pudiera "obtener la financiación suficiente para hacer frente a la operación, tanto para la compra del suelo como en su caso para la futura construcción, operaciones ambas íntimamente ligadas".

9. La sentencia del Juzgado, en primer lugar, desestima la excepción de falta de legitimación activa en base a las estipulaciones del "contrato de encargo de trabajo profesional a arquitecto" aportado como documento núm. 9 de la demanda, al haber prestado los actores su consentimiento tácito.

En segundo lugar, estima la excepción de falta de legitimación pasiva al considerar acreditado, "en el acto de la vista oral y en la documental obrante en autos", que los Srs. Fernando Augusto habían actuado en todo momento como representantes de la sociedad Valderán y, posteriormente, de la sociedad Aret, yendo contra sus propios actos los actores al pretender que sus relaciones se rigieran por el contrato aportado como documento núm. 9 de la demanda y al mismo tiempo que el impago fuera imputable a los Srs. Fernando Augusto como personas físicas, sin que concurrieran los requisitos de la teoría del levantamiento del velo ni, por otra parte, pudieran los actores "ejercitar una suerte de acción de responsabilidad de administradores en esta vía", por no hacerse ninguna referencia a la misma en la demanda (ni en la fundamentación jurídica ni en el suplico) ni ser la jurisdicción adecuada para tal fin.

En tercer lugar, tras concluir que el dictamen pericial Don. Ezequiel acreditaba que la cantidad reclamada se ajustaba a lo establecido por el Colegio de Arquitectos de La Rioja, desestima la demanda en base a una serie de argumentos:

a) La estipulación 1ª del contrato suscrito por las partes no "refleja más que el sentido común de lo que debe ser el cumplimiento de las obligaciones recíprocas de las partes en un contrato bilateral como el que ahora nos ocupa".

Si lo encomendado fue un proyecto básico de ejecución, la obligación de pago surgirá cuando haya sido correctamente ejecutado, "esto es, cuando pueda ser aprobado por el organismo público a quien le corresponda dar la autorización o licencia oportuna".

b) La prueba testifical acredita que el proyecto no hubiera recibido la "autorización o licencia" por parte del Ayuntamiento de Villamediana de Iregua, al ser visado con ciertas restricciones y aunque se probó que después de ser subsanado o corregido el proyecto "podría tal vez haber obtenido finalmente la licencia", la sociedad Aret "se encontraba muy limitada en cuanto al tiempo" al vencer la opción de compra el día 29 de marzo de 2.005, circunstancia conocida por los actores, especialmente por el Sr. Jose Daniel , de manera que el trabajo se encontraba "definido y condicionado también por este factor".

La sociedad Aret se vio en la necesidad de ceder su opción de compra ya que "sin licencia nunca hubiera podido obtener la financiación bancaria necesaria para continuar con las operaciones de adquisición del solar y de ejecución y promoción de las viviendas unifamiliares", al reconocer el Sr. Eutimio , responsable de Inversiones de Caja Laboral, que su entidad exigía para la financiación del desarrollo del proyecto la obtención de licencia municipal.

c) Se trata de un "arrendamiento de obra muy específico y singular" porque "evidentemente el desarrollo de los trabajos estaba muy condicionado" por las "circunstancias concurrentes en el caso", que los actores conocían perfectamente.

En el momento de la contratación éstos sabían que la sociedad Aret no era propietaria del solar, que sólo se había ejercitado una opción de compra y que el plazo de vencimiento apremiaba, por lo que "no pueden decir que las restricciones del COAR eran de fácil subsanación".

10. Recurren los actores.

Impugnan tanto la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva como la desestimación de la demanda.

Los demandados insisten en la excepción de falta de legitimación activa.

Procede, por razones de orden lógico, dejar para el final, en su caso, el examen de las dos excepciones.

SEGUNDO: Desestimación de la demanda.

a) El extenso alegato realizado por los apelantes gira en torno a cuatro ideas:

1ª De una interpretación de las estipulaciones del "contrato de encargo de trabajo profesional a arquitecto", cuyos términos literales son de "meridiana claridad" se desprende que la obligación de pago de los honorarios no estaba sometida a plazo ni a condición, siendo una obligación pura en los términos del art. 113 CC , por lo que la sentencia apelada introduce una "suerte de condición resolutoria no pactada", relativa a la obtención de financiación por la sociedad Aret para la compra del solar, o de condición suspensiva hasta el otorgamiento de la licencia por el Ayuntamiento, siendo reiterada jurisprudencia que la existencia de plazo o condición no se presume.

2ª La obligación principal de los actores era redactar un proyecto susceptible de originar la concesión de una licencia urbanística, así como colaborar y "subsanar lo que fuera menester" para obtenerla.

3ª El visado del proyecto básico se hizo con un "sello azul de desvío", lo que significa que el visador tenía dudas de interpretación sobre la normativa local aplicada, en cuanto a un chaflán en planta baja y a un uso de suelo en planta semisótano, pero "en modo alguno lo hacían inhábil para el fin de obtener la licencia", al ser la solución "tan fácil" como hacer una pequeña modificación de los planos 02.02 y 05.01 del Proyecto, lo que sólo conllevaba una reducción de 2,6 m² construidos en superficie de un total de 1.113,69 m² de la planta baja, extremos que pusieron de manifiesto tanto la arquitecta municipal como el perito judicial.

4º Los demandados no ejercitaron el derecho de opción de compra porque no les interesaba, "bien por temor, bien por cualquier otro motivo", frustrando el buen fin del contrato, al tener aprobadas con fecha 22 de marzo de 2006 tres líneas de crédito por un importe total de 3.330.500 euros, suficiente para ejercitar la opción de compra.

b) Estas alegaciones se acogen.

1.1 La "condición", como suceso futuro e incierto del cual depende la naturaleza de los efectos de una obligación, acepción que informa los arts. 1113 a 1123 CC , no se presume y ha de probarse que claramente el ánimo de los contratantes fue hacer depender los efectos del contrato de un acontecimiento futuro e incierto, para cuya determinación los Tribunales han de entrar en la interpretación del contrato al margen de lo que dijesen las partes [STSS 5 diciembre 1953 (RJ 1954, 673), 7 noviembre 1973 (RJ 1973, 4110), 27 abril 1983 (RJ 1983, 2129]), 21 abril 1987 (RJ 1987, 2718), 16 junio 1995 (RJ 1995, 5302)].

El primer criterio interpretativo es el literal, por ello, cuando son claros los términos de un contrato, sin ofrecer duda racional de la intención de las partes, ha de estarse a su sentido literal [STS 4 octubre 1989 (RJ 1989, 6881 )], pudiendo reputarse "términos claros" aquellos "que, por sí mismos, son bastante lúcidos para ser entendidos en un único sentido, sin dar lugar a dudas" [STS 10 noviembre 1956 (RJ 1956, 3811 )].

Del tenor literal de las principales estipulaciones del contrato suscrito por las partes, a saber, "el Promotor encarga al Arquitecto, que acepta, los trabajos consistentes en la redacción completa de Proyecto Básico, Proyecto de Ejecución y la dirección facultativa de las obras que se pretenden ejecutar sobre el terreno ... los proyectos deberán estar redactados de tal forma que merezcan la aprobación de los Organismos Estatales, autonómicos o municipales a los que corresponda dar las autorizaciones o licencias de edificación, primera ocupación o, en su caso, de apertura y funcionamiento" (estipulación 1ª), "el devengo de honorarios se producirá independientemente... al completarse cada una de las fases que se indican a continuación... 1º Precio correspondiente al Proyecto Básico..." (estipulación 5ª), "el arquitecto realizará el seguimiento de los expedientes administrativos instruidos para la obtención de las licencias y autorizaciones necesarias para la ejecución de las obras y puesta en funcionamiento de las instalaciones, y elaborará cuantas modificaciones, subsanaciones o complementos de proyecto sean necesarios o requeridos por la Administración, de conformidad con el promotor..." (estipulación 8ª), el "Arquitecto se responsabiliza ante el Promotor de la adecuada aportación profesional en orden a la obtención del resultado especificado en este contrato, así como de los daños que por acción u omisión pudieran derivarse de su intervención..." (estipulación 13ª), se desprende que la obligación de pago de los honorarios no estaba condicionada ni a la concesión de licencia por parte del Ayuntamiento ni a la obtención de financiación por la sociedad Aret.

1.2 En su escrito de oposición al recurso los apelados insisten en que los actores reconocieron en su demanda que el encargo estaba condicionado a que las negociaciones con la mercantil Corbetón llegaran a buen término, lo que no sucedió al no materializarse la compra de la parcela.

Sin embargo, esta alegación ni fue acogida por la sentencia del Juzgado ni se ajusta a la realidad.

Una lectura íntegra de la demanda revela que cuando en la misma los actores afirman que el encargo estaba condicionado a que las negociaciones con la mercantil Corbetón llegaran a buen término, se estaban refiriendo a que se firmara el contrato privado de opción de compra.

2.1 En el denominado contrato de arquitecto la naturaleza de la relación jurídica surgida entre el Arquitecto y su cliente puede conceptuarse "como de obra o empresa en cuanto que el profesional, mediante remuneración, se obliga a prestar al comitente más que una actividad el resultado de la misma, prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en el opus constituido por el proyecto que siempre ha de estar revestido de las condiciones o cualidades de viabilidad para que la obra pueda ser ejecutada" [SSTS 4 febrero 1950 (RJ 1950, 191), 23 noviembre 1964 (RJ 1964, 5453), 10 junio 1975 (RJ 1975, 3265), 19 junio 1982 (RJ 1982, 3433), 29 septiembre (RJ 1983, 4685) y 3 noviembre 1983 (RJ 1983, 5953), 24 septiembre 1984 (RJ 1984, 4303), 27 octubre 1986 (RJ 1986, 5960), 2 octubre 1995 (RJ 1995, 6975 )].

Este es el criterio de la juez de primera instancia, aunque con posterioridad concluye que no se obtuvo el resultado pretendido argumentando que se trataba de "un arrendamiento de obra muy específico y singular" por las "circunstancias concurrentes", conocidas por los actores, cuales eran, a su juicio, que la sociedad Aret no era propietaria del solar y el plazo de vencimiento de la opción de compra "apremiaba".

Pero esta tesis no puede acogerse, se insiste, al no acreditarse que el pago de los honorarios estuviera sujeto a condición alguna.

2.2 Debe por ello examinarse la cuestión desde el prisma del art. 1124 y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, aplicada de forma reiterada por esta Sección [SS 5 abril 2001 (JUR 2001, 171611) y 2 octubre 2003 (JUR 2003, 270387 )].

Conforme a dicha doctrina el art. 1124 CC ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento por uno de los contratantes de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave [SSTS 29 febrero 1988 (RJ 1988, 1310), 28 febrero 1989 (RJ 1989, 1409), 16 abril 1991 (RJ 1991, 2696), 8 febrero 1993 (RJ 1993, 690) y 18 noviembre 1994 (RJ 1994, 8843 )].

En concreto la sentencia de 23 de enero de 1996 (RJ 1996, 639 ) sostiene que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad en el infractor, obstativa del cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave y esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que le movió a contratar.

Y no puede calificarse como incumplimiento "grave y esencial" de la obligación de resultado asumida por los actores el hecho de que el proyecto básico fuera visado con ciertas restricciones.

En primer lugar, por estar prevista, implícitamente, esa circunstancia en el contrato suscrito por las partes, así se infiere de su estipulación 8ª en la medida en que los arquitectos asumieron no sólo la obligación de realizar "el seguimiento de los expedientes administrativos instruidos para la obtención de las licencias y autorizaciones necesarias para la ejecución de las obras y puesta en funcionamiento de las instalaciones", sino, además, la obligación de elaborar "cuantas modificaciones, subsanaciones o complementos de proyecto sean necesarios o requeridos por la Administración, de conformidad con el promotor...".

En segundo lugar, por la escasa entidad de las "restricciones", al solucionarse con simples modificaciones del proyecto básico, que sólo conllevaban una reducción de 2,6 m² construidos en superficie de un total de 1.113,69 m² de la planta baja, extremo puesto de manifiesto por el dictamen pericial y la declaración testifical de la que fue arquitecta municipal de Villamediana de Iregua.

Por ello, a pesar del visado con restricciones, el proyecto básico elaborado por los actores respondía a la finalidad pactada, no cesando la obligación asumida por los demandados de pagar los honorarios.

Así se desprende de la jurisprudencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1983 RJ 1983, 5953 ) recayó en un supuesto en que el proyecto "había ya devenido irrealizable, por haber variado el 29 marzo del mismo año el Plan General de Ordenación Urbana y Territorial de la Comarca de Barcelona", por lo que el aludido proyecto "no podía ya ser reputado viable, y, en su consecuencia, no respondía a la finalidad contemplada por los litigantes en el momento en el que se suscribió en el contrato de arrendamiento de obra, por lo que, correspondiendo al arquitecto, correr con los riesgos de perecimiento del proyecto hasta el momento mismo de su entrega al comitente no cabe duda de que habrá de estimarse no entregado validamente, y, consiguientemente, cesará la correlativa obligación de pago por parte del demandado recurrente".

Y la sentencia de 19 de junio de 1982 (1982, 3433 ) recayó en un supuesto en el que la "licencia no podía obtenerse por dificultades insuperables de orden urbanístico que hubieran requerido no ya una simple alteración o modificaciones en el Proyecto concreto a que la litis se contrae, sino la redacción de uno nuevo totalmente distinto".

TERCERO.- Legitimación pasiva de los demandados.

a) Insisten los apelantes en que los demandados deben responder como personas físicas por no haberse constituido la sociedad Aret hasta el mes de enero de 2006, siendo aplicables el art. 11. 3 LSRL , que se remite a los arts. 15 y 16 TRLSA, los principios de la representación indirecta, regulada en el art. 1259 CC , y la reiterada jurisprudencia relativa a que el representante responderá personalmente frente a quien contrató, sin perjuicio de las relaciones internas entre representante y representado.

Con independencia de que no surge la responsabilidad personal por los actos y contratos celebrados en nombre de una sociedad antes de su constitución si "su eficacia hubiera quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad", ex art. 15.1 TRLSA , la cuestión suscitada se rechaza de plano por ser novedosa.

Nuestro sistema procesal civil se caracteriza por la aplicación del principio de preclusión.

Como viene indicando esta Sección [S s16 de mayo de 2003 (JUR 2003, 168331 )], una consecuencia del principio de preclusión es que presentada la demanda, aparte de su admisión a trámite, precluye "ex lege" el trámite de alegaciones para la parte actora, con la única salvedad de los hechos nuevos ex art. 563 LEciv de 1881 , sistema éste ratificado por la vigente LEciv conforme se desprende de su art. 426 4 .

Las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes (SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786] y 4 junio 1994 [RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223 ]) y producen indefensión para la parte adversa (SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575] y 20 septiembre 1994 [RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513 ]).

El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación, un derecho de configuración legal, lo que implica que las partes que intervienen en el proceso no pueden desentenderse de su ordenación legal, estando obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellos (STC 68/1991 ), por lo que no cabe oponer el art. 24 CE a aquellas medidas que, suponiendo un cierto gravamen, no impiden el acceso al proceso y guardan proporcionalidad con la carga de diligencia exigible a los justiciales (SSTC 158/1987, 206/1987, 114/1992, 51/1993 ).

b) Por la misma razón debe rechazarse de plano la mención que se hace a la responsabilidad de los demandados como administradores de las sociedades Valderán y Aret.

Además, como pone de relieve la sentencia apelada, el Juzgado carecía de competencia objetiva.

El criterio de esta Sección es contrario a la acumulación de acciones en el Juzgado de lo Mercantil en supuestos en que además de reclamar una deuda a la sociedad se solicita la condena de sus administradores en base a la normativa reguladora de las sociedades mercantiles [AA 59/2007 (Rollo civil 186/2007), 60/2007 (Rollo civil 142/2007) y 50/2008 (Rollo Civil 207/2008 )].

Con mayor motivo cuando la acumulación se hace ante el Juzgado de Primera Instancia, ex art. 86 ter, 2 a), LOPJ .

A continuación se reproducen los argumentos fundamentales expuestos en las citadas resoluciones.

- La inadmisión de la acumulación no conlleva la lesión de la tutela judicial efectiva o fractura del principio de economía procesal, no existiendo ningún impedimento para el ejercicio simultáneo de las acciones en demandas separadas.

Si se produjera una situación de prejudicialidad civil respecto de la determinación de la deuda, devendría de aplicación el art. 43 LECiv .

- La acumulación de acciones prevista en el art. 72 LEciv , está condicionada a la concurrencia de los requisitos que establece el art. 73.1.1º del mismo Texto Legal, entre los cuales se encuentra que "el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas".

En este sentido el derogado art. 154.2 LEciv 1881 ya prohibía la acumulación de acciones cuando el juez era incompetente por razón de la materia, lo que se mantiene en el art. 73.1.1º de la vigente LEciv .

No cabe duda de que a los Juzgados de Primera Instancia no se les atribuye competencia objetiva para conocer de las acciones ejercitadas al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles, conforme se desprende del art. 86 ter, 2 a), LOPJ .

- La competencia objetiva es materia de "derecho necesario e imperativo, con posibilidad de apreciarse de oficio" [SSTS 14 octubre 1989 (RJ 1989, 6917) y 27 febrero 1992 (RJ 1992, 1247 )],

Careciendo el órgano judicial de competencia objetiva no cabe acumulación y por ello cabe valorar el criterio de flexibilidad [STS 28 junio 2000 (RJ 2000, 5911 )].

- Tampoco es factible determinar la naturaleza principal o subsidiaria de las acciones ejercitadas en demanda y, en todo caso, habría que decantarse por la ejercitada al amparo de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, propia del ámbito competencial de los Juzgados de lo Mercantil.

c) Finalmente los apelantes solicitan la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, mencionada por primera vez en el acto de la audiencia Previa, ya que en su demanda se habían limitado a alegar que la sociedad Aret estaba obligada a pagar los honorarios "como parte contratante designada oficialmente en el último momento por la persona física capacitada legalmente para ello" y los Srs. Fernando Augusto "en tanto que en todo momento actuaron en su propio nombre, como futuros dueños de los derechos de propiedad", habiéndose presentado "en todo momento" como "constructores y promotores, no como personas físicas que actuaban en nombre y representación de empresas ajenas a ellos".

En apoyo de su tesis alegan, en síntesis, que existe una clara unidad de empresa, económica, funcional y teleológica entre los demandados, únicos socios y administradores, y sus sociedades (Valderán y Aret) siendo el objeto social idéntico, así como el modo de vida de las personas jurídicas, "apariencia personalista, de actuar en su propio nombre, lejos de toda infraestructura empresarial propia del sector, hasta el punto de carecer de oficina y tener todo el contacto a través del teléfono móvil y de la inmobiliaria del Sr. Carlos María ", puesta de manifiesto en la vista del juicio por la declaración de los testigos D. Bienvenido y D. Héctor , administradores de las mercantiles Corbetón y Construcciones Costa Rioja.

d) Estas alegaciones se desestiman.

La doctrina del levantamiento del velo, creación de la jurisprudencia norteamericana, con intención de averiguar lo real en una evolución de determinada persona jurídica que pueda implicar una frustración de los derechos de terceras personas, sean físicas o jurídicas, que está plenamente aceptada por la jurisprudencia española, exige la demostración de los datos precisos que permitan afirmar que la personalidad ha sido utilizada como medio al servicio de un fin fraudulento, en daño de la Ley aplicable o del interés de terceros , teniendo una "muy especial (restringida) aplicación" [SSTS 11 octubre 2002 [RJ 2002, 9849), 28 enero (RJ 2005, 1829),16 (RJ 2005, 3197) y 9 marzo 2005 (RJ 2005, 2221), 29 junio 2006 (RJ 2006, 3976), 19 septiembre 2007 (RJ 2007, 5347 )].

Esa prueba no se ha logrado en el caso enjuiciado.

Está acreditado que los Srs. Fernando Augusto actuaron en todo momento como representantes de la sociedad Valderán y, posteriormente, de la sociedad Aret con el consentimiento de los actores.

Por ello, el dirigir la reclamación también contra aquéllos es un comportamiento que no se ajusta a las exigencias de la buena fe (art. 7 CC ), que equivale en su aspecto objetivo "a comportamiento justo y honrado, apoyado como concepto jurídico en la valoración de conductas deducidas de unos hechos" [SSTS 8 julio 1981 (RJ 1981, 3053), 11 diciembre 1989 (RJ 1989, 8817 )].

CUARTO.- Legitimación activa de los Srs. Narciso y Gabino .

Alegan los apelados en su escrito de oposición al recurso que sólo mantuvieron conversaciones para formalizar el encargo con el Sr. Jose Daniel , sin que el hecho de que hubieran cruzado correos con los otros arquitectos sirva para sustentar su legitimación activa.

Se rechazan estas alegaciones.

Aunque la regla general es que el conocimiento no equivale a consentimiento, tampoco es lícito considerar el silencio como indiferente para el Derecho, al no caber duda que en algunos casos puede ser interpretado como consentimiento, es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema, en materia de silencio, como esta Sección ha indicado en resoluciones anteriores (SS 11 septiembre 2003 [JUR 2003, 235827] y 20 septiembre 2001 [JUR 2001, 291781 ]), no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones puede aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento, a cuyo fin han de valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio, pues estos factores pueden conducir a considerarlo, en algunos casos, como susceptible de ser interpretado como asentamiento o manifestación del querer, partiendo para ello de la idea de que el silencio puede servir de prueba o presunción de voluntad, o de que el silencio es fuente de responsabilidad sustitutiva de la voluntad, cuando las necesidades consagradas por el uso imponen manifestarse en determinado sentido, de tal manera que si no se hace así el silencio prolongado puede equivaler a una falta que puede estimarse ha de ser reparada tratando al que calló como si hubiese aceptado, siempre y cuando se evidencie que, dada una determinada relación entre personas, el modo corriente y normal de proceder implica el deber de hablar, y concretamente de manifestar disconformidad u oposición a una situación que puede afectar a sus derechos, porque en ese caso si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe.

Es evidente que al recibir el Sr. Fernando el "modelo" de contrato "con las modificaciones que hemos creído oportunas y esperamos que estés de acuerdo con ellas" y "si tienes alguna opción distinta o algo que añadir me lo vuelves a mandar" (documento núm. 8 demanda), estaba obligado a dar una respuesta si no estaban de acuerdo con alguna de las estipulaciones del "contrato de encargo de trabajo profesional a arquitecto" (documento núm. 9 demanda).

La doctrina jurisprudencial admite el "consentimiento tácito", siempre que los actos o declaraciones de que se trate sean en todo caso "claros", "concluyentes e indubitados" o "de significación inequívoca" [SSTS 23 abril 2003 (RJ 2003, 3528) y 1 febrero 1995 (RJ 1995, 1220); SSTSJ de Navarra 12 febrero 1998 (RJ 1998, 1713), 28 octubre 1999 (RJ 1999, 9744), 17 octubre 2003 (RJ 2003, 8689); SSTS 17 julio 1987 (RJ 1987, 9978), 31 enero 1995 (RJ 1995, 291) y 22 octubre 2002 (RJ 2002, 8970 )].

QUINTO.- Procede, por lo expuesto, estimar en parte el recurso y, por ello, la demanda frente a la sociedad Aret, al haber acreditado el dictamen pericial Don. Ezequiel que la cantidad reclamada se ajusta a los honorarios del COAR.

Ex arts. 1108 y 1100 CC se devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, conforme a lo solicitado en la misma, y el interés de mora procesal desde la fecha de nuestra sentencia (ex art. 576 LEciv ).

Ex arts. 394 y 398 LECiv procede:

1. Imponer a los actores las costas procesales de la primera instancia devengadas por los Srs. Fernando Augusto .

2. Imponer a la sociedad Aret las costas procesales de la primera instancia devengadas por los actores.

3. No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Estella , juicio Ordinario 264/2007, la cual se deja sin efecto, y, en su lugar:

a) Se estima la demanda frente a la sociedad Aret, condenando a la misma a pagar a los actores la cantidad de 77.952 euros, a razón de una tercera parte a cada uno de ellos, más el interés legal, incrementado en dos puntos, desde el día 29 de julio de 2006 hasta la fecha de nuestra sentencia y desde esta fecha el interés legal, incrementado en dos puntos.

Se imponen las costas procesales de la primera instancia a la citada demandada.

b) Desestimar la demanda frente a los Srs. Fernando Augusto , imponiendo a los actores las costas procesales de la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.