Sentencia Civil Nº 55/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 490/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 5ª

PEDRO IBARRETXE, S/N

TFNO.: 94-4244140 - 4242197

FAX : 94-4231754

SENTENCIA Nº55/10

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 5 de febrero de 2010.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario nº 1349/08 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Bilbao y del que son partes como demandante COMERCIAL YONTXA S.A., representada por el Procurador D. JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y dirigida por el Letrada Dª MARTA ALONSO SERNA, y como demandada Dª María Inmaculada , representada por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigida por el Letrado D. FEDERICO RUIZ DE HILLA, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 5 de junio de 2009, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de COMERCIAL YONTXA, S.A. contra Dña. María Inmaculada , debo declarar y declaro:

la resolución del contrato firmado entre las partes el día 12-2-2007;

y la obligación de Dña. María Inmaculada de abonar a COMERCIAL YONTXA, S.A. la cantidad de 60.562,70 euros;

todo ello debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª María Inmaculada ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha acogido en parte, en los términos que han quedado transcritos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, la demanda interpuesta por Comercial Yontxa S.A. en pretensión de resolución por incumplimiento de adverso del contrato de instalación de máquinas recreativas suscrito el 12 de febrero de 2007 con la Sra. María Inmaculada ; y en reclamación de indemnización por los daños y perjuicios que se le han ocasionado por dicho incumplimiento y del importe pendiente de devolución del préstamo que efectuó a la demandada.

Y frente a este pronunciamiento se alza la representación de la Sra. María Inmaculada aduciendo, en síntesis, que: - No se ha valorado por el juzgador que existe justa causa en la resolución unilateral del contrato por su representada ya que en su local se gestionaban dos máquinas de la actora, la que ha dado lugar al presente litigio y una máquina de vídeo juegos ( tipo A ) que se averió a mediados del mes de abril de 2008 manifestando la demandante torticeramente la necesidad de llevarla para arreglarla y no devolviéndola, lo que dio lugar a que por la demandada se diera por resuelto el citado contrato.- Que la Sra. María Inmaculada no ha contratado máquina alguna con ningún otro operador al objeto de no perjudicar a Comercial Yontxa, no beneficiándose de la rescisión, respetando la cláusula de exclusividad ad cautelam en tanto no se resolviera el presente contencioso. - Que no es conforme a derecho la validez del contrato determinada por el juzgador a quo, aun con las limitaciones señaladas en la sentencia de primera instancia, ante la evidente mala fe de la contraparte que " impone " contratos contrarios a la ley con la única finalidad de tener cautiva a la otra parte. - Que no se ha acreditado por la demandante la no utilización de la máquina que en principio estaba en el establecimiento de la Sra. María Inmaculada en otros locales comerciales.- Y que tampoco se ha acreditado que la cantidad habitual de recaudación fuera de 32,62 euros diarios, ya que no ha habido comprobación por parte de su representada habiendo sido firmados además, en ocasiones, los partes de recaudación por persona no autorizada. Solicita por todo ello se dicte sentencia en la que, revocando la que es objeto de recurso, se desestime en su integridad la demanda con expresa condena en costas a la demandante por su temeridad.

SEGUNDO.- Alegaciones las anteriores ante las que hemos de comenzar por significar que, recayendo ( artículo 217 LEC ) la carga probatoria de la justa causa que se sostiene por la recurrente para la resolución del contrato de autos, se carece absolutamente en las actuaciones de prueba bastante al respecto.

Si se dice por la apelante que la segunda de las máquinas ( máquina tipo A ) que fue objeto del contrato suscrito entre la Sra. María Inmaculada con Comercial Yontxa S.A. dejó de funcionar en el mes de abril de 2008, siendo retirada del establecimiento de la demandada por la actora, quien no la restituyó pese a las reclamaciones al efecto, lo que motivó la resolución del contrato por aquélla - resolución que hemos de precisar se dio como se declara probado en la sentencia apelada y aquí no se cuestiona, no sólo desenchufando previamente, en el mes de mayo de 2008, la máquina de que aquí se trata ( tipo B ) para impedir su funcionamiento sino abandonándola posteriormente en la calle junto a los contenedores de basura, lo que acaeció el día 18 de junio de 2008 - ocurre que no solo el testimonio del Sr. Fructuoso , única prueba que se ha aportado por la ahora recurrente, es contradicho por el testigo de adverso Sr. José sino que además existen en autos datos objetivos que otorgan mayor credibilidad a este último cuando manifiesta en el acto del juicio ( minutos 13 y ss ) que el problema con esta máquina fue posterior al surgido con la máquina de autos y que si aquélla no se devolvió una vez retirada del establecimiento para su reparación fue porque " sacaron la otra a la calle ". Así pueden observarse a los documentos nº 27 y 28 de la demanda partes de recaudación en el local de la demandada de la máquina tipo A posteriores al mes de abril de 2008, documentos que no ha sido impugnados en su momento procesal oportuno por quien ahora recurre y que son indicativos del funcionamiento de la máquina en cuestión tras las fechas sostenidas; y además que la propia demandada ( documento nº 2 de la contestación a la demanda ) manifestó en el expediente administrativo de suspensión ante el Departamento de Interior, Dirección de Juegos y Espectáculos, que la máquina recreativa del tipo A, habiéndose averiado, fue retirada por empleados de la empresa operadora en día 11 de junio de 2008, todo lo cual entendemos advera el testimonio Don. José . Es más en el mismo expediente la Sra. María Inmaculada expresa con claridad las razones por las que decidió no seguir explotando la máquina tipo B en su local, optando por sacarla del establecimiento y depositarla en la acera, que no son otras que su intención de renegociar la relación contractual y la negativa a ello de la contraparte.

En esta tesitura, cuando no puede imponerse unilateralmente a la actora una novación contractual no querida por ésta y cuando la actuación de la demandada abandonando en la calle la máquina de referencia se constituye en un incumplimiento esencial de sus obligaciones contractuales, quien resulta facultada para instar la resolución del contrato lo es precisamente la demandante y no la Sra. María Inmaculada puesto que no se ha dado incumplimiento previo alguno por Comercial Yontxa S.A. sino que si ésta no ha restituido la máquina tipo A lo ha sido en razón al antedicho incumplimiento por la Sra. María Inmaculada , siendo sabido que la normativa propia de los contratos generadores de obligaciones bilaterales faculta para suspender una de las partes el cumplimiento de su obligación cuando la otra haya incumplido previamente la suya como una consecuencia de la regla de cumplimiento simultáneo -sinalagma funcional- que, salvo pacto, rige para las obligaciones recíprocas; por todas STS de 19 de mayo de 2008, que a su vez cita sentencias de 8 de febrero de 1.980, 30 de enero de 1.987, 24 de febrero de 1.998 y 7 de octubre de 2.005; y que no puede instar la resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil por incumplimiento de adverso quien hubiera incumplido primero , en lo que también es reiterada la doctrina jurisprudencial, señalándose en STS de 19 de febrero de 2004 " Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala la de que, para el éxito de la acción resolutoria implícita, establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil , es preciso que quién la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, el requisito de que no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (entre otras, SSTS de 21 de marzo de 1986, 29 de febrero de 1988, 16 de abril y 24 de mayo de 1991) ". En idéntica doctrina SSTS de 29 de septiembre de 2004 y 7 de marzo de 2008, por citar entre las más recientes.

Resolución contractual a que resulta facultada como ya hemos dicho Comercial Yontxa S.A. y a la que no es óbice que la demandada no haya contratado con otra empresa operadora la instalación de nuevas máquinas recreativas en su establecimiento, lo que, por otro lado y de momento le resulta impedido por la inhabilitación en que se haya incursa tras la resolución de la Dirección de Juego y Espectáculos de 4 de julio de 2008 ( documento nº 7 de la demanda ).

TERCERO.- Tampoco resulta de lo actuado que el contrato fuera " impuesto " por la contraparte a la Sra. María Inmaculada , debiendo recordarse a la apelante que si se niega la validez al mismo contrato por vicio del consentimiento no solo éste debió ser cumplidamente acreditado y tampoco lo ha sido en este caso sino que además se estaría en supuesto no de nulidad radical sino de meraanulabilidad (arts. 1300 y ss. CC ), que como dice reiterada jurisprudencia (así, SS 29 abril 1986, 4 julio 1986 17 octubre 1989 ), significa precisamente que no se produce "ipso iure" sino que debe ejercitarse por medio de una acción, en demanda principal o reconvencional, teniendo en cuenta que la acción se extingue por el transcurso del plazo de caducidad de 4 años, tal como dispone el artículo 1301 del Código Civil , siendo que aquí ninguna acción se ha deducido al respecto.

CUARTO.- Aduce la recurrente, con carácter subsidiario a lo anterior y en relación al pronunciamiento indemnizatorio que se ha dado en la sentencia de primera instancia, que no se ha acreditado por la demandante la no utilización de la máquina que en principio estaba en el establecimiento de la Sra. María Inmaculada en otros locales comerciales ni que se hubieran hecho gestiones para instalarla en cualquier otro local y el por qué no hubiesen fructificado las mismas, pero no puede obviarse que, como se razona en la sentencia recurrida, para la valoración de los daños y perjuicios ha de acudirse a la Cláusula Novena del contrato de 12 de febrero de 2007 ( documento nº 2 de la demanda ), la que establece en su primer párrafo que " Si durante el plazo estipulado en el presente contrato, Dña. María Inmaculada lo rescindiera unilateralmente, deberá compensar a COMERCIAL YONTXA S.A. con una cantidad equivalente a la que correspondería percibir a ésta, atendiendo al plazo que, según contrato, quedase por cumplir "; cláusula penal, como se califica en la sentencia de primera instancia y a que se atiende por el juzgador a quo, que es en definitiva a la que ha de estarse sentando el artículo 1152 del Código Civil que " En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de los intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado ", de tal manera que cumple una función liquidadora de la indemnización de daños y perjuicios, actuando como previa liquidación de los mismos, es decir, constituye una determinación a priori del daño que el incumplimiento cause a aquél en cuyo beneficio se pactó la cláusula penal, sin necesidad de probar tales daños y perjuicios ( SSTS 10 de noviembre de 1983 ; 20 de mayo de 1986; 18 de octubre de 1989; 12 de enero de 1999; 7 de diciembre de 1990 ); por lo que no le es exigible mayor probanza a la demandante.

QUINTO.- Finalmente decir que efectuándose la reclamación de daños y perjuicios en la demanda partiendo de una recaudación neta diaria de 32,62 euros calculada con base a los partes de recaudación del periodo contractual cumplido y documentos nº 9 a 28 de la demanda, no solo la parte demandada se abstuvo de cualquier impugnación a dichos documentos en su momento procesal oportuno sino que tampoco causó oposición en su contestación a la demanda a este recaudación neta diaria resultando así que viene a plantear una cuestión nueva en esta alzada cuando no es dado que se suscite ahora controversia que no lo fue en primera instancia.

El artículo 405.1 de la LEC establece " En la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399 , el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente"; y según el nº 1 del artículo 412 de la LEC " Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". De tal manera que para el demandado la contestación a la demanda se constituye en el momento ordinario de preclusión para sus alegaciones, quedando cerrada la posibilidad de introducir en el proceso ulteriormente nuevos medios de defensa. Lo que enlaza con la vigencia del principio " pendente apellatione nihil innovetur " ( SSTS, entre otras, de 6 de marzo de 1984, 29 de mayo de 1986, 19 de julio de 1989; 21 de abril de 1992 ), cuando la apelación, si autoriza al Tribunal de segundo grado conocer el proceso en su integridad, no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia.

La admisión de ésta que no puede entenderse se constituye sino en cuestión nueva supondría romper con los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes y defensa que presiden el proceso civil por lo que la misma ha de quedar fuera de análisis.

SEXTO.- Cuanto antecede, que determina la íntegra desestimación del recurso, conlleva que de conformidad a lo establecido en el artículo 398 de la LEC se impongan a en a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María Inmaculada contra la sentencia dictada el día 5 de junio de 2009 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 1349/08 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.