Sentencia Civil Nº 55/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 493/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-09/011650

A. p. ordinario L2 / 493/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 3 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 1158/2009 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: DIBURSA DATO 28 S.L.

Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS MARÍA DE LAS HERAS MIGUEL

Abogado / Abokatua: D. ANDRÉS GARRIDO ÁLVAREZ

Recurrido / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 VITORIA-GASTEIZ

Procurador / Prokuradorea: Dª AZUCENA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Abogado / Abokatua: D. ANTONIO LLAVADOR

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D.

Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día siete de febrero de dos mil once

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 55/11

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 493/2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz,

derivado de los Autos de Juicio Ordinario nº 1158/09, ha sido promovido por DIBURSA DATO 28 S.L., representado por el

Procurador de los Tribunales D. JESÚS MARÍA DE LAS HERAS MIGUEL, asistido del letrado D. ANDRÉS GARRIDO

ÁLVAREZ, frente a la sentencia dictada el 23 de marzo de 2010 . Es parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/

DIRECCION000 Nº NUM000 VITORIA-GASTEIZ, representada por la Procuradora de los TribunalesDª AZUCENA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ,

asistida del letrado D. ANTONIO LLAVADOR. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 23 de marzo de 2010, en juicio ordinario 1158/2009, sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Se estima íntegramente la demanda presentada por la Procuradora D. ª Azucena Rodríguez Rodríguez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 contra la mercantil DIBURSA DATO 28 S.L. a la que condeno al pago de 12.994,81 euros, más intereses conforme se ha señalado en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución y al pago de las costas procesales".

Posteriormente se dicta auto de aclaración el 15 de abril de 2010 cuya parte dispositiva dice:

"Se tiene por presentado el escrito por la Procuradora Dª . Azucena Rodríguez Rodríguez, y se acuerda no modificar extremo alguno de la resolución dictada por éste Juzgado de fecha 23 de marzo de 2010 "

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de DIBURSA DATO 28 S.L., en el que alegaba:

1.- Que se ha omitido en la resolución toda referencia al pago de 165 € realizado y acreditado, y que debe disminuir la eventual condena, en su caso.

2. - Error en la cuantía reclamada porque la demanda pretendía 13.144,81 €, la sentencia condena a 12.994,81 € y en el auto que se deniega aclaración, su fundamento jurídico 2º dice que son 12.984,81 €.

3. - En consecuencia, aunque no se estimara el recurso, procedería la modificación de la condena de las costas de la instancia al haber sido la estimación parcial, no completa.

4.- Error en la valoración de la prueba pues consideraba que hay confusión en la sentencia entre las distintas juntas y actas que menciona para justificar la condena.

5.- Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, porque de ella se desprende que lo acordado fue exonerar del coste de las obras al local, y que los gastos a los que alude el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal no sólo pueden atribuirse en proporción a la cuota sino a lo especialmente establecido por la comunidad, estableciéndose en este caso la exención del coste de reparación de los elementos comunes, escalera y portal.

6.- Error en la valoración de la prueba respecto a la posibilidad de establecer el régimen de pagos que a la comunidad pareció más adecuado.

7.- Error en la aplicación del derecho en cuanto a la naturaleza de las obras del portal.

8.- Nulidad de la junta de 11 de octubre de 2007 por no haberse comunicado al recurrente su contenido y acuerdos.

9.- Improcedencia de los gastos reclamados por actos de comunicación mal hechos.

TERCERO .- El recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de 25 de mayo de 2010, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 VITORIA-GASTEIZ escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 13 de septiembre de 2010 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO .- En providencia de 9 de diciembre de 2010 se acordó citar para fallo el día 1 de febrero de 2011.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la incongruencia omisiva, el error en las cuantías y su consecuencia en materia de costas.

Los tres primeros motivos del recurso tienen que analizarse conjuntamente por su íntima conexión. En ellos se postula que la sentencia no hace mención alguna al ingreso a la comunidad de 165 €, que consta debidamente acreditado con la copia del ingreso bancario, que yerra al condenar a cantidad diferente a los inicialmente reclamados 13.144,81 €, pues condena a 12.994,81 €, que luego el auto de aclaración dice son 12.984,81 €, y que en todo caso al no estimare, sea cual fuere la cifra correcta, la petición inicial, no procede la condena en costas porque no ha habido íntegra estimación de las pretensiones del actor.

Lo que consta, por el contrario, es que tras la petición inicial de 13.144,81 € y precisamente a raíz de la contestación a la demanda, donde se alega y acredita el abono de 165 €, de cuotas de abril a octubre de 2008, el demandante reduce en la audiencia previa el importe de su reclamación a 12.984,81 €. La disminución es incorrecta por 5 €, ya que en realidad procedía moderar la solicitud a 12.979,81 € si se reduce de la petición inicial los citados 165 €.

Este despreciable error aritmético no justifica, sin embargo, que haya incongruencia omisiva por no mencionar la sentencia la cifra de 165 €, ya que al haberse disminuido la reclamación en tal importe, en atención a dicho pago, no es preciso dar explicación al respecto, pues se modificaron los términos de la solicitud de la demanda. Tampoco, por ello, hay otro error en las cuantías que el aritmético, lo que supone acoger en parte el recurso, pero resaltando lo irrelevante de la estimación. Por esas mismas razones, no puede considerarse que la sentencia haya sido parcialmente estimatoria, sino que una vez reducida la reclamación en la audiencia previa se constata que se estima en su integridad, lo que impide modificar el pronunciamiento condenatorio si no hay estimación de los demás motivos del recurso.

SEGUNDO.- Sobre la valoración de la prueba

Los motivos 4º a 8º también han de ponderarse conjuntamente, ya que en definitiva suponen que al haberse valorado incorrectamente la prueba, que revela en opinión del recurrente que fue eximido del pago de las obras de reforma de la escalera y el portal, y al no haberse notificado los cambios acordados en juntas posteriores, que considera nulas por dicha razón, se ha aplicado incorrectamente la norma prevista en el art. 9.1.b) de la de la Ley 49/1960, de Propiedad Horizontal (LPH ), pues habría que estar al pago no en proporción al coeficiente de cada elemento privativo, sino a lo " especialmente establecido " en la junta que, opina el apelante, resolvió eximirle de contribuir a las obras por las que se reclama.

Revisando la convicción judicial alcanzada en la instancia se aprecia, en primer lugar, que efectivamente en la junta de 6 de marzo de 2007 se acuerda en el 7º punto del orden del día la reforma del portal y las escaleras. En el punto 8º, ruegos y preguntas, el acta contiene la siguiente expresión " Tal y como se ha hecho hasta ahora, el pacto de arreglo de portal y escalera se sufragará entre vecinos a partes iguales, quedando excluido el propietario del local ".

En la junta de 11 de junio de 2007 se modifica ese acuerdo, disponiendo que contribuya la lonja en proporción a su cuota. Dicha junta, según el apelante, carece de validez porque ni fue convocado a ella ni se le notificaron sus acuerdos. Luego se celebra junta de 8 de octubre de 2008, que se convoca para liquidar las deudas por obras de los comuneros, y en la que se liquida su deuda por importe de 12.712,03 €, cuyos acuerdos se notifican días después por burofax, igual que la intimación de la Cámara de Comercio, y la ulterior certificación del administrador, que recibe el 17 de octubre de 2008, como paso previo a la interposición del procedimiento monitorio que da lugar al actual litigio.

Sobre la remisión de esas comunicaciones, en algún caso, en lugar de al apelante al Bar Saburdi, que ocupa la lonja, consta que además se añade en el destinatario D. Constantino . Éste es representante legal de SABURDI DEUSTO 28 S.L., y como consta en las actas acude a varias reuniones de la comunidad, todo lo cual permite considerar que estas comunicaciones llegaron siempre a su destinatario, con independencia de a quien se entregaran en concreto.

En definitiva, desde octubre de 2008 el apelante conoce que la Comunidad entiende es deudora del importe de las obras. No impugna entonces la junta de 11 de junio de 2007, que ahora alega es nula por no haber sido convocado y por no haber recibido copia de sus acuerdos. El plazo para impugnar dicho acuerdo o el que dispone presentar reclamación adoptado en junta de 8 de octubre de 2008 ha transcurrido sobradamente, y por lo tanto no es posible acordar ahora la nulidad de esos acuerdos, pues no es que la acción esté caducada, ya que no se ha reconvenido, sino que nunca se ha ejercitado pese a haber recibido hasta tres comunicaciones en que se le reclamaba el importe ahora pretendido.

Las alegaciones sobre la impugnación de juntas por otros comuneros carecen, sencillamente, de prueba. Lo que contienen las actas son manifestaciones de éstos, pero la existencia de procedimientos judiciales se acredita, a falta de reconocimiento de la otra parte, por medio de los testimonios correspondientes, que no se han presentado.

En cuanto a la improcedencia de la aportación por la obra del portal, se acuerda y decide en junta, pero se varía el criterio inicial de exclusión del comunero recurrente. No hay razón para que no contribuya, cuando además la prueba testifical ha puesto de manifiesto que incluso se utiliza por el bar que explota el recurrente, para colocar sillas y mesas.

TERCERO .- Sobre la exigibilidad de lo reclamado

La revisión de la prueba practicada conduce, por lo tanto, a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia recurrida. Y de tales hechos no se puede extraer la pretendida infracción del art. 9.1.b) LPH , por acordarse el reparto del coste de las obras del portal y escaleras, de modo especial, diferente al que determine la cuota de cada elemento privativo. Por el contrario, lo dispuesto por la comunidad fue el pago en proporción a la cuota de todos los comuneros, acuerdos válidos y eficaces al haber sido consentidas las diversas juntas que lo acuerdan y deciden presentar reclamación contra los morosos.

CUARTO .- Sobre los costes por burofax

Finalmente cuestiona el recurrente los costes por comunicaciones que ha sumado a su reclamación por derramas impagadas. Su remisión consta en los folios 45, 47, 49 y 51 de los autos. También se ha demostrado su incorporación en el requerimiento monitorio que precede a este litigio. Se remite a destinatario y dirección procedente, por lo que conforme a los arts. 1.168 del Código Civil (CCv) y. 21. 3 LPH, cabe incluir este coste por ser preciso tanto para acreditar la reclamación como para evitar, eventualmente, el proceso judicial.

Apartados todos los motivos del recurso debe ser desestimado.

QUINTO .- Depósito para recurrir

De conformidad con la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede la devolución al apelante del depósito consignado para recurrir.

SEXTO.-Costas

Conforme al art. 398.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) no se hace condena de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS MARÍA DE LAS HERAS MIGUEL, en nombre y representación de DIBURSA DATO 28 S.L., frente a la sentencia de 23 de marzo de 2010 dictada en los autos de juicio ordinario nº 1156/2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCAR la mencionada sentencia en el único sentido de que estimará la demanda por importe de 12.979,81 €, permaneciendo idéntica en lo demás.

3.- DECRETAR la devolución al apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO CONDENAR al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.