Sentencia Civil Nº 55/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 160/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00055/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL.-

SECCIÓN 2ª.-

A L B A C E T E.-

ROLLO Nº 160 / 10.-

JUICIO ORDINARIO nº 980 / 08.-

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 -ALBACETE.-

S E N T E N C I A NUM 46/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE :

DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

MAGISTRAD@S :

DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a veintiocho de febrero de 2.011.-

VISTOS , ante esta Ilma. Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN S.A.U representada por el/la Procurador/a Sr/a. Jacobo Serra González siendo apelado el demandante Enrique

representado por el/la Procurador/a Sr/a. Antonio López Lujan

los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 160/10 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Albacete y designada Ponente la ILMA. Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE:

ACEPTANDO los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya Parte dispositiva dice así: FALLO : " Estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio López Luján, en nombre y representación de D. Enrique , contra Vallehermoso División Promoción, S.A.U, y hago los siguientes pronunciamientos:

1º. Declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes.

2º. Condene a la parte demandada a pagar a la actora 36.400 euros, con los intereses legales en la forma señalada en el Fundamento de Derecho Quinto.

3º Condene a la parte demandada al pago de las costas causadas."

Antecedentes

PRIMERO .- Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 24/3/2010 cuya Parte dispositiva es del tenor ya reflejado.

SEGUNDO .-Sustanciado y seguido el presente Recurso por sus trámites en virtud de apelación interpuesta por la demandada en el escrito, se interesó la revocación de la Sentencia apelada, dictándose otra por la que se desestime la demanda contra ella formulada con imposición de costas.

Se acordó tener por interpuesto el mismo, con traslado a la contraparte, habiendo presentado otro de oposición y elevadas las actuaciones a ésta Ilma. Audiencia, Sec. 2ª, con fecha 5/7/2010 se dicta Providencia en cuya virtud se acuerda incoar Rollo y designar Magistrado Ponente y con fecha 7/7/2010 se acuerda señalar fecha para Votación y Fallo: 25/10/2010, tras lo cual quedó el Recurso pendiente de su Resolución, respetándose en la alzada todas las prescripciones legales aplicables al caso excepto el plazo para dictar Sentencia por la existencia de numerosos asuntos de índole penal y tramitación preferente.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de ALBACETE se dictó la Sentencia de autos con el Fallo reflejado en anteriores ordinales, desfavorable para la mercantil demandada quien disconforme interpone Recurso de apelación, solicitando que se desestime la demanda contra ella formulada o subsidiariamente se declare la incompatibilidad del abono de la indemnización contenida en la cláusula penal con el cobro de intereses moratorios reduciendo el importe de su cantidad moderando la pena o como mínimo se reduzca en la cantidad ya cobrada de 5063,35 €.

SEGUNDO .-Como motivo principal reitera la recurrente los alegatos que no han prosperado en la instancia, pues en primer término manifiesta que es la actora quien ha incumplido sus obligaciones negándose a escriturar la compraventa y dejando de pagar las cantidades debidas sin que en todo caso el retraso en la entrega justifique la imposición de la sanción penal máxime cuando la actora ya ha recuperado las cantidades entregadas a cuenta y 5063,35 € en concepto de intereses moratorios, no siendo ese retraso esencial para el fin del contrato y por tanto no faculta para la resolución contractual y además el ejercicio de la facultad resolutoria cuando ya se la requerido por la promotora para escriturar es extemporánea. E igualmente insiste en que el retraso fue causado por fuerza mayor.

TERCERO .-Revisadas pormenorizadamente todas las actuaciones, hemos alcanzado las siguientes conclusiones.

Haciendo una reseña de los hechos que sustentan la demanda: se suscribió contrato de promesa de venta entre las partes el 10/5/2005 respecto del inmueble descrito en el hecho 1º de la demanda estipulándose la posibilidad de resolver el contrato si no se obtenía Licencia de edificación en un plazo máximo de 9 meses a contar desde el 10 de mayo de 2005 , es decir: 10 de Febrero de 2006, resultando que la misma se obtuvo el 3 de Marzo de ese año: 2006 por lo que el día 6 de ese mismo mes :Marzo de 2006, ya se suscribe contrato de compraventa pactando precio y fecha de entrega: antes del día 31/Marzo/2008 salvo causa de fuerza mayor.

Llegado el plazo-31-03-2008- y no habiéndose entregado la vivienda sin que el Ayuntamiento hubiese recepcionado la Urbanización además de obtener Licencia de Ocupación la demandada el 13 de junio de 2008- folio 66-por tanto , con posterioridad a la fecha de entrega pactada , el comprador opta por la resolución resultando que el 13 /6/ 2008 tuvo entrada en los Juzgados de la Capital demanda de conciliación para que la promotora se aviniese a dar por resuelto el contrato con devolución y reintegro de las cantidades entregadas a cuenta e intereses además de la indemnización prevista en la cláusula 10ª del contrato Ap.B/ que regula las condiciones resolutorias a instancia del comprador consistente en una cantidad equivalente al 10% del precio de la compraventa en concepto de cláusula penal que sustituye a los daños y perjuicios- folio 25 de las actuaciones-.Con fecha 21/7/2008 se celebra Acta de conciliación - folio 61- sin asistencia de las demandadas.

Posteriormente, la promotora, con fecha 23/7/2008- Doc. nº 9 al folio 51 y ss- interpreta que el incumplimiento se debe imputar al comprador al haberse negado el 3/7/2008 a otorgar escritura pública y por ello declara resuelta la compraventa otorgando mediante cheque por medio de requerimiento notarial las cantidades entregadas a cuenta y sus intereses, aceptando el actor dicha entrega dado que unas de sus pretensiones era la devolución de ese dinero e intereses pero poniendo de manifiesto mediante Carta entregada al Notario- al folo 56 vto- que ningún incumplimiento se le puede imputar y que anteriormente ya había instado él la resolución reclamando además la repetida indemnización en concepto de cláusula penal y ésta es la que se concede en la instancia y la que combate la promotora en la alzada con los mismos argumentos que no han sido acogidos.

CUARTO .-Pues bien, sabido es que no se puede imputar un incumplimiento a la contraparte si ha existido otro previo como así sucede, incumplimiento palmario imputable a la promotora-vendedora, ello al margen de su entidad, pero es ostentoso que cuando la promotora pone en conocimiento del actor, hoy apelado, que pretende resolver el contrato y la causa de resolución, la promotora YA HABÍA INCUMPLIDO PREVIAMENTE, amén de su actuar incoherente pues lo hace contra sus propios actos cuando amparado en la cláusula 10ª de contrato Apartado A/ no reclama las consecuencias de lo que estima incumplimiento del comprador sino que se limita a devolver el dinero recibido a cuenta del precio pactado.

A ello hay que añadir que en cualquier caso no existiría incumplimiento por parte del comprador-apelado, pues la condición resolutoria -de interpretación literal- alude a la "incomparecencia del comprador al otorgamiento de escritura pública en la fecha fijada en el requerimiento..." y el comprador el día de autos acudió a la Notaría, luego cumplió más como quiera que ya existía con carácter previo un incumplimiento de la promotora y habiendo ya optado por la resolución obviamente no aceptó la elevación del contrato privado a escritura pública.

QUINTO .- Por lo demás, tenemos que asumir los argumentos esgrimidos por el Juez a quo. En efecto, se acredita que la promotora incumplió su obligación esencial cual es la entrega de la vivienda en el plazo pactado sin que por el contrario, conste otro incumplimiento atribuible al comprador ni tampoco que se pueda justificar dicha dilación -que se torna en incumplimiento- por causa de fuerza mayor.

Por tanto como así logra acreditar el demandante tal y como ya hemos anticipado, existe un incumplimiento contractual atribuible a la contraparte-vendedora y en consecuencia, acertadamente exige su resolución por mor de los artículos 1124 CC(núm.1 y 2 : La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe/El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible) y 1504 del mismo Texto Legal, conforme a la cláusula 10ª -B del contrato celebrado entre ambos, por lo que habiendo ya recibido las cantidades entregadas a cuenta incrementada con los intereses devengados, reclama la indemnización a modo de cláusula penal igualmente pactada, indemnización que no es sino consecuencia del reiterado incumplimiento conforme a la literalidad de la cláusula 10ª-AP.B/ -Tercer párrafo del contrato- al folio 24 de las actuaciones- sin que ello resulte incompatible con otras cantidades percibidas ni exista causa que justifique su moderación.

SEXTO .-Sobre la entidad del incumplimiento, éste Tribunal ya se ha pronunciado en otras ocasiones. Así decíamos en St dictada en Rec.nº 340/09 que:" Igualmente hay que valorar que el plazo de entrega era condición esencial del contrato...Y a mayor abundamiento, la emisión del certificado final de obra por la dirección facultativa no permite entender entregada la vivienda y anejos al comprador, pues como señala la Jurisprudencia, aquélla además ha de gozar de las oportunas licencias que permitan su disposición por el comprador y que garanticen su habitabilidad... En suma y en cualquier caso, la vivienda debía haber sido entregada en la fecha prevista en el contrato...por lo que la resolución resulta de pleno efecto."...

Y más recientemente, para un supuesto similar al revisado la Sala en St dictada en Rec.nº 72/2010 de fecha 13/10/2010 y sobre si hubo o no causa de fuerza mayor que justificara el retraso en la entrega de la vivienda, señala que :"... Lo primero que habría que acreditar es que esos vientos y lluvias fueran extraordinarios pues de ser ordinarios deberían haber sido previstos y si tal previsión no se hizo ello no puede imputarse sino a la demandada que es quien en definitiva elaboró su proyecto....

SÉPTIMO .-Queremos por último resaltar que la contestación se presentó fuera de plazo y por tanto se tuvo por no contestada la demanda , existiendo criterio jurisprudencial respecto de la posición del rebelde equiparable a la analizada, según el cual nuestra Ley Adjetiva permite que el declarado rebelde pueda personarse en cualquier momento del procedimiento, pero sin que ello implique la posibilidad de retrotraer las actuaciones, cuyo estado ha de aceptar dicho rebelde, sin perjuicio de que pueda utilizar, desde entonces, las trámites y recursos que le resten, pero lo que en modo alguno puede hacer es plantear un recurso de apelación como si se tratara de una contestación a la demanda , articulando unas causas de oposición propias de la instancia: vid v.gr. STS de 25 de febrero de 1.995 , entre otras muchas.

OCTAVO .-Por lo expuesto procede, con desestimación del recurso, confirmar la Sentencia apelada.

NOVENO .- En orden a la imposición de las costas y de conformidad con lo prevenido en el artículo 398, en relación con el 394 , ambos de la LEC, se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal decide:

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación formulado por la demandada VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN S.A.U representada por el/la Procurador/ Sr/a. Jacobo Serra González contra la Sentencia de fecha 24 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de ALBACETE en los Autos de Juicio ORDINARIO nº 980/08 de los que el presente Rollo dimana y en consecuencia: CONFIRMAMOS dicha Resolución ÍNTEGRAMENTE, con imposición al apelante de las COSTAS causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ .

Líbrense Testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos y mandamos. Firman los Ilmos. Sres. Magistrados y Magistrada: DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA, DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

E/

PUBLICACIÓN .- En Albacete a dos de marzo de dos mil once.

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que Doy Fé .