Sentencia Civil Nº 55/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 612/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00055/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA.

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000612 /2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS :

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

SENTENCIA Nº 55/11

En PALMA DE MALLORCA, a veinticinco de Febrero de dos mil once.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio de modificación de medidas definitivas de divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca , bajo el nº 224/2010 , Rollo de Sala nº 612 /2010 , entre partes, de una como demandada-apelante doña Adolfina , representada por el Procurador Sr. Coll Vidal y de otra, como demandante - apelada don Marcelino , representado por el Procurador Sr. Enriquez de Navarra, asistidas ambas de sus respectivos letrados. Sr. Company Orell y Sra. Díaz González. Ha sido parte el Ministerio Fiscal .

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, en fecha 14/09/10, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Don Luis Enríquez de Navarra Murieras, actuando en nombre y representación de Don Marcelino frente a Doña Adolfina , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de divorcio dictada por esta mismo Juzgado en fecha 27 de Mayo de 2009, en los autos DCT 171/2009 en el sentido que sigue:

1.- Don Marcelino satisfará en concepto de alimentos para el hijo común la cantidad de doscientos setenta y cinco Euros (275 Euros) pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

2.- Don Marcelino y Doña Adolfina abonarán por mitades los gastos de desplazamiento del menor derivados del cumplimiento del régimen de visitas correspondiente a los periodos vacacionales.

3.- Los dos fines de semana al mes en los que Don Marcelino puede trasladarse a Vigo para visitar al menor y tenerlo consigo comenzarán el viernes por la tarde y terminarán el domingo por la tarde. El menor pernoctará con el padre la noche del viernes y la noche del sábado. Quedan sin fijar los horarios de dichas visitas puesto que los mismos dependerán de los horarios de los vuelos. Don Marcelino deberá preavisar a Doña Adolfina con antelación suficiente los horarios de las visitas que se vayan a materializar.

4.- El menor viajará a Mallorca durante una semana cada dos meses desde el sábado hasta el domingo de la siguiente semana. Quedan sin fijar los horarios de dichas visitas puesto que los mismos dependerán de los horarios de los vuelos. Don Marcelino deberá preavisar a Doña Adolfina con antelación suficiente los horarios de las visitas que se vayan a materializar.

Tal y como ocurre en los periodos vacacionales, el padre recogerá y reintegrará al menor en el aeropuerto de Vigo.

5.- Cuando el menor viaje a Mallorca el lugar de entrega y recogida del menor será el aeropuerto de Vigo.

Cuando el padre sea quien se traslade a Vigo para el cumplimiento del régimen de visitas el lugar de entrega y recogida del menor será el hotel/hostal donde se aloje el padre.

6.- Se mantienen las restantes medidas no afectadas por la presente modificación.

Sin expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, y seguido el recurso por sus trámites y sin necesidad de celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 8 de los corrientes, quedando el presente Rollo concluso para resolver.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia sobre modificación de medidas definitivas acordadas en proceso de divorcio, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la señora Adolfina , interesando su revocación y la integra estimación de la demanda, con el mantenimiento de las medidas en su día acordadas, por ser lo mejor para el menor y por no haberse probado la alteración sustancial de las circunstancias y la negativa incidencia que sobre el menor puede tener las medidas acordadas por la sentencia recurrida.

SEGUNDO .-Pues bien, en la previa sentencia de divorcio, dictada el 27 de mayo de 2009, se aprobó el convenio regulador adoptado por los cónyuges, que, entre otros extremos disponía: el padre abonara en concepto de alimentos para el hijo menor, Marcelino , una pensión alimenticia de 350 € mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios y, en su caso, de guardería del menor.

Igualmente se dispuso que podría visitar al menor y tenerlo consigo dos fines de semana en los que el padre se desplazaría a Lugo con otro familiar directo, preferentemente los abuelos, que se encargaría de las entregas y recogidas del menor durante el primer año de vigencia del régimen de visitas. Que las entregas y recogidas se realizarían en el hotel en el que el padre pernoctase y el horario de visitas seria el sábado de 9 a 21 horas y los domingos de 9 a 17 horas, horario que se podría alterar en función de los horarios de vuelo. Los periodos de vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirían por mitad y el menor se trasladaría a la Isla reintegrando y recogiéndose al menor en el domicilio de la madre. También se dispuso que durante los meses de julio y agosto el padre tuviera al menor consigo un mes y que los gastos de desplazamiento del menor serian abonados por el padre, señor Marcelino quien se haría cargo de los gastos de su propio viaje.

Con fundamento en una alteración sustancial de las circunstancias el padre solicito que se rebajara a 200 € al mes la cuantía de la pensión de alimentos del hijo y que pudiera recoger al menor para trasladarlo a Palma una semana cada dos meses desde el sábado hasta el domingo siguiente, manteniendo el régimen establecido para el padre los meses que no viaje el menor, así como para los periodos vacacionales. En el acto del juicio también solicito que se pudiera entregar y recoger al niño en el aeropuerto cuando este viniera a Mallorca; que los horarios de recogida y entrega no fueran rígidos y que los gastos de viaje del menor se reputasen extraordinarios y se pagasen por mitad entre los progenitores.

La alteración alegada por el padre consiste en que llevaba prácticamente 8 meses sin realizar trabajo alguno como instalador autónomo de parquet y, que cada viaje para estar con el menor le suponía una media de 600 € ya que tenia que costear dos billetes de avión además de los gastos de alojamiento, trasporte y manutención.

La sentencia recurrida rebaja la cuantía de los alimentos a 275 € al mes, dispone que los gastos de viaje del menor en los periodos vacacionales se satisfagan por mitad por ambos progenitores, establece que el menor viajara a Mallorca durante una semana cada dos meses, sin fijar horarios y preavisando a la madre con antelación suficiente de los mismos y que la entrega y recogida del niño se realizará, en este caso y en vacaciones, en el aeropuerto de Vigo. Además dispone que los dos fines de semana al mes en que el padre se desplace a Vigo para ver al menor y tenerlo consigo comenzaran el viernes por la tarde y terminaran el domingo por la tarde, durmiendo padre e hijo la noche del viernes y la del sábado sin fijar horarios y con obligación de preavisar a la señora Marcelino con antelación suficiente de los horario en que se vayan a desarrollar las visitas.

TERCERO .- Conviene recordar que incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar los nuevos condicionantes fácticos, en cuanto susceptibles de ser incardinados en las previsiones legales -artículos 90 y 91 Cc y 775 Lec- debiendo dicho litigante extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora como ajena a dicho litigante, es decir, no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, los pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva.

También ha de precisarse que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que, además de sobrevenida , debe ser sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, por lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

Por otro lado, es sabido que el principio inspirador de cualquier medida que se adopte en relación con los menores el de que debe favorecer su interés y no la mera comodidad o conveniencia de sus progenitores.

CUARTO .- Partiendo de las anteriores premisas consideramos que no concurren circunstancias que justifican la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos. Es mas, la petición de trasladar al niño a Palma una vez cada dos meses durante una semana, manteniendo el régimen de visitas de dos fines de semana al mes establecido por la sentencia de divorcio, contradice su alegación de disminución de ingresos ya que implican obviamente un nuevo gasto para el padre, no contemplado por la sentencia cuya modificación se pide.

Por otro lado, al haber trascurrido un año desde el dictado de esta sentencia de divorcio, desaparece la obligatoriedad de acompañamiento de tercera persona para ver al niño en Vigo y, con ello, una disminución de los gastos que el régimen de visitas supone para el padre. Gastos que según sus propias declaraciones suponen unos 300 € por viaje.

El señor Marcelino declaro, en su interrogatorio, que como trabajador autónomo no tenia ingresos fijos cuando se firmo el convenio de divorcio y podía ganar 500 o 3000 € mensuales. En la demanda afirma que antes ganaba 1200 € al mes y ahora gana900. En su interrogatorio, por el contrario declaro que actualmente no ganaba nada y en un trimestre solo facturo 300 €. La falta de ingresos que aduce quizá sea debida al hecho de haberse dado de baja como autónomo, lo que evidentemente le impediría trabajar como tal, baja que por lo demás tampoco obra en autos, pues el doc 5 acompañado a la demanda no es más que un modelo qu esta sin cumplimentar. La testifical de la madre del apelado suscita dudas a este tribunal al no venir avalada por medio objetivo alguno de prueba, no constando ni siquiera cuales son los ingresos con los que cuenta para hacer frente a la ayuda del hijo. La testifical del señor Maximiliano y su informe se basan en informaciones proporcionadas por el propio actor y en cualquier caso revelan unos ingresos que permiten asumir la cantidad voluntariamente pactada apenas un año antes de la presentación de la demanda, ya que no consta la asunción de carga económica alguna desde esa fecha.

La madre recurrente estaba en paro en el momento de suscripción en el momento del convenio y sigue estándolo en la actualidad percibiendo la misma cantidad de uno 630 € al mes en concepto de subsidio por desempleo.

El hijo acude una guardería por la que su madre abona una cantidad de 80 € mensuales mas 25 € al trimestre.

En definitiva no se ha cumplido por el padre demandante la carga probatoria que le incumbía para modificar la cuantía de la pensión de alimentos.

Tampoco se aprecian razones que justifiquen modificar la obligación del padre de hacerse cargo en exclusiva de los gastos de viaje del hijo. Los hoy litigantes lo pactaron asi en uso de su autonomía de la voluntad (art 1255 Cc ) y dicho pacto judicialmente aprobado debe ser mantenido. Madre e hijo ya se habían trasladado a Vigo en momento del divorcio y precisamente por ello se regulo y pacto que seria el padre quien sufragaría los gastos de viaje del hijo para cumplir el régimen de visitas. Nada nuevo concurre ni se ha alegado que legitime considerar dicho gasto como si fuera extraordinario y debiera ser sufragado por mitad, visto que no hay prueba objetiva sobre la disminución involuntaria de ingresos.

QUINTO .- La hoy recurrente mostró su conformidad a la petición consistente en que cuando el niño viajase a Palma la entrega y recogida se realizado en el Aeropuerto. Esta disconforme con el resto de modificaciones introducidas por la sentencia en el régimen de visitas, pues, entiende que se adoptan no en beneficio del hijo y además son de imposible cumplimiento.

Entendemos, contrariamente a la recurrente, que no se observa obstáculo alguno para que el niño pueda viajar a Palma donde está su familia paterna una vez cada dos semanas durante siete días. Esta petición se funda en el deseo del padre de poder estar mas tiempo con su hijo en el entorno propio paterno, de suerte que se consoliden los lazos con toda la familia paterna y en el domicilio del propio padre. Ciertamente el niño es pequeño, y seria deseable que no tuviera que desplazarse para poder estar en Mallorca con su padre, pero lo cierto es que, aquí vive el progenitor, haciéndolo el hijo y su madre a muchos kilómetros de distancia sin que ello pueda convertirse en un obstáculo insalvable que limite la relación paterno filial mas de lo que la propia distancia geográfica impone. El padre ya se desplaza dos fines de semana al mes para ver a su hijo en un hostal o una pensión, que aun estando en buenas condiciones no constituye un hogar por lo que no existiendo perjuicio o peligro para el niño con dicho desplazamiento, reputándose, por el contrario, favorable para potenciar el normal desarrollo de la relación paterno filial la medida acordada debe ser mantenida. Que el desplazamiento no sea conveniente no significa ni implica que sea perjudicial para el menor, perjuicio que nadie ha constatado y que esta Sala no aprecia. Las visitas no solo constituyen deber de los padres sino también un derecho de los hijos que no puede limitarse salvo por causas justificadas que supongan un peligro o perjuicio para los hijos. Como decimos ello no concurre en el supuesto que examinamos.

Los horarios de visita de los fines de semana serán los pactados en su día por los litigantes, y en los términos en lo que lo hicieron al no concurrir, a juicio de esta Sala, circunstancia sobrevenida alguna que justifique su modificación. De hecho no se solicito por el demandante el inicio el viernes y la pernocta, ni en la demanda, ni al comenzar el juicio, siendo así que nos encontramos en un proceso de modificación de medidas que exige, como dijimos al principio de esta resolución, justificación cumplida de la alteración de circunstancias.

SEXTO .- Respecto a las costas de esta alzada, no procede hacer especial pronunciamiento en virtud de lo establecido en el artículo 398 de la Lec al no ser esta sentencia confirmatoria de la de primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Coll Vidal, en nombre y representación de doña Adolfina , contra la sentencia de fecha 14-9-2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca en los autos Juicio de modificación de medidas nº 224/2010 , de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS EN PARTE y en su lugar DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS :

2) Se dejan sin efecto el pronunciamiento 1º 2º 3º de la sentencia, manteniendo las medidas acordadas en la previa sentencia de divorcio respecto a las visitas de fines de semana, gastos de viaje y pensión alimenticia.

3) Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.