Sentencia Civil Nº 55/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 440/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 440/2010-2.ª

Juicio Ordinario núm. 882/2008

Juzgado Mercantil núm. 6

SENTENCIA núm. 55/2011

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D.ª MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

En la ciudad de Barcelona, a diez de febrero de de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 6 de esta localidad, por virtud de demanda de Luis Manuel contra Marí Trini y Juan Alberto , pendientes en esta instancia al haber apelado el demandante Sr. Luis Manuel y el demandado Sr. Juan Alberto la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 21 de marzo de 2010.

Han comparecido en esta alzada el apelante Luis Manuel , representado por el procurador de los tribunales Sr. Mundet y defendido por el letrado Sr. Rodríguez de Haro, así como el apelante Juan Alberto , representado por la procuradora Sra. Yagüe y defendido por el letrado Sr. Gómez-Reino, y la demandada Marí Trini en calidad de apelada, representada por el procurador Sr. Badía y defendida por la letrada Sra. Gálvez.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: " 1. ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Luis Manuel contra Juan Alberto , condenando a éste a que pague a aquella la suma de 48.724 euros, más intereses legales y costas.

2. DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Luis Manuel contra Marí Trini , absolviendo a ésta de todos los pedimentos formulados en su contra, e imponiendo las costas de tal acción a la actora.

3. DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional formulada por Juan Alberto contra Luis Manuel , absolviendo a éste de todos los pedimentos formulados en su contra, e imponiendo las costas de tal acción a la actora reconvencional. ".

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación el demandante Luis Manuel y el demandado Juan Alberto . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en la que se turnaron a la Sección Decimoquinta, que señaló votación y fallo para el día 2 de febrero pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . El objeto del proceso de que dimana el presente recurso está constituido por el ejercicio acumulado de una acción de responsabilidad, que se ejercita frente al administrador de derecho de una sociedad, y de otra frente a la que se afirma es la administradora de hecho. Ambas acciones tienen fundamento en el art. 135 TRLSA , al que se remite el art. 69 LSRL .

En la Sentencia de primera instancia se estimó íntegramente la acción ejercitada contra el administrador de derecho y se desestimó la ejercitada frente al administrador de hecho.

Recurren frente a ella tanto el administrador condenado como el demandante. El recurso del demandante combate exclusivamente la desestimación de la demanda frente a la Sra. Marí Trini y expone los siguientes motivos de discrepancia frente al parecer expresado en la resolución recurrida:

1.º) No comparte la conclusión a la que ha llegado el Sr. juez mercantil respecto de la prueba practicada y estima que yerra la sentencia al no considerar acreditado que la Sra. Marí Trini ha venido actuando como verdadera administradora de la sociedad.

2.º) Subsidiariamente, para el caso de que el recurso no prosperara en cuanto al motivo principal o de fondo, también solicitó que no se le impusieran las costas causadas a la Sra. Marí Trini , apreciando la concurrencia de dudas de hecho.

El recurso del Sr. Juan Alberto se funda en los siguientes motivos:

1.º) No concurren los presupuestos para que se declare su responsabilidad, por cuanto no ha existido daño directo ni tampoco relación de causalidad.

2.º) Ha quedado acreditado que el contrato de préstamo se suscribió en condiciones usurarias, aprovechando el demandante la situación angustiosa en que se encontraba el Sr. Juan Alberto .

SEGUNDO . Comenzando por el examen del recurso del demandado Sr. Juan Alberto , insiste en la nulidad del préstamo concedido por el demandante a Quinal Grupo Asesor, SRL, nulidad que se instó al amparo de lo previsto en la Ley de 23 de julio de 1908 , la conocida como Ley Azcárate, de represión de la usura. El recurrente ha hecho caso omiso de cuanto se afirma en la resolución recurrida, que desestimó la demanda reconvencional de nulidad con fundamento en la inaplicabilidad de la referida Ley a los negocios de comercio, atendidas las particularidades que establece el Código de Comercio y el carácter profesional de los comerciantes y se limita a insistir en que el Sr. Juan Alberto acudió al Sr. Luis Manuel en una situación angustiosa y de necesidad, de lo que se aprovechó el Sr. Luis Manuel .

Los términos del recurso no permiten conocer la discrepancia del recurrente con la resolución recurrida, atendido que no combate sus argumentos sino que se limita a insistir en otros que ni siquiera han sido tomados en consideración. Por esa sola razón el recurso merece ser desestimado, ya que aparece vacío de contenido en este punto, como sostiene la actora.

Por otra parte, la angustia que pudiera haber sufrido el Sr. Juan Alberto cuando se dirigió al Sr. Luis Manuel solicitándole un préstamo es irrelevante cuando de la documentación aportada con la demanda resulta que el préstamo ni siquiera se le concedió al Sr. Juan Alberto , sino que lo fue a la sociedad Quinal, de la que el mismo era administrador. En cuanto a las condiciones del mismo, un interés remuneratorio de un 8 %, tampoco puede considerarse que sea un interés notablemente superior al normal del dinero, particularmente si se considera que la garantía hipotecaria ofrecida no podía parecer muy sólida, atendido que ya se encontraba gravada con hipotecas anteriores y que el valor de la finca hipotecada, como luego ha resultado, no era siquiera suficiente para garantizar íntegramente los créditos anteriores, lo que tampoco es irrelevante desde la perspectiva del tipo de interés pactado.

TERCERO. La responsabilidad del administrador de una sociedad limitada por daños, prevista en el art. 135 TRLSA , al que se remite el art. 69 LSRL , exige la producción de un daño para el acreedor y que el mismo sea directamente imputable a actos negligentes del administrador. Por consiguiente, tres requisitos son indispensables para su éxito: (i) un acto negligente imputable al administrador; (ii) que del mismo se derive un daño para el acreedor o el socio; y (iii) que entre el acto ilícito y el daño reclamado exista una enlace preciso y directo, esto es, nexo de causalidad.

De esos tres requisitos, el recurso del demandado condenado cuestiona exclusivamente el daño y el nexo causal. No se ha discutido que concurre un acto negligente del administrador, consistente, según expresa la resolución recurrida, en haber destinado a fines propios y personales del administrador recursos de la sociedad, esto es, el dinero obtenido con el préstamo, de manera que no se entrará en esa cuestión en el recurso.

La existencia del daño resulta incuestionable cuando no se ha discutido que la sociedad no ha devuelto el crédito cuyo importe se reclama y que carece de patrimonio para poder afrontar su pago.

En cuanto al nexo causal, también debe estimarse acreditado, atendido que la conducta del administrador ha contribuido a despatrimonializar aún más la sociedad, lo que ha imposibilitado que el acreedor pudiera cobrar su crédito.

Lo que puede plantear más dudas es que el daño haya sido causado directamente por el acto negligente del administrador. Lo común sería que el daño se hubiera causado de forma directa a la sociedad y únicamente de forma indirecta al acreedor. No obstante, la particularidad que el caso plantea es que, en realidad, el crédito no se solicitó para la sociedad y luego se desviaron parte de los fondos al patrimonio del administrador sino que el propósito del administrador fue, en todo caso, destinar desde un principio los fondos obtenidos a sus propios fines y se utilizó a la sociedad como medio de evitar su responsabilidad personal. Por consiguiente, esas circunstancia determinan que deba considerarse que la relación existente entre el acto que se imputa al administrador y el impago de la deuda social sea directa.

CUARTO. 1. El recurso de la actora insiste en que se declare responsable a la Sra. Marí Trini en calidad de administradora de hecho y aduce que los hechos que han resultado probados son suficientes para considerar que ha venido ostentando esa cualidad.

Los indicios de los que, en opinión del recurrente, se deduce esa conclusión son los siguientes:

1.º) La Sra. Marí Trini es titular de todas las participaciones sociales de Quinal Grupo Asesor, S.L., sociedad prestataria y actualmente insolvente.

2.º) La Sra. Marí Trini era la esposa del administrador de derecho, Sr. Juan Alberto , del que actualmente se encuentra divorciada, pese a lo cual le ha mantenido como administrador.

3.º) La Sra. Marí Trini tiene un poder de la referida sociedad y ha asumido sus deudas.

2. La demandada, y recurrida, no admite que haya asumido personalmente las deudas de la sociedad sino que afirma que algunas de ellas las ha debido asumir porque las tenía personalmente garantizadas, que es cosa bien distinta. Y también afirma, y en ello no parece existir contradicción alguna con las demás partes, que el único objeto social de la sociedad era ser titular de la segunda residencia que disfrutaban el Sr. Juan Alberto y ella misma mientras eran matrimonio, pues se divorciaron en el 2008. No acepta que haya llevado a cabo acto de gestión social alguno y ni siquiera admite haber tenido conocimiento del préstamo concedido por el actor al Sr. Juan Alberto , que se produjo ya iniciado el procedimiento de divorcio, préstamo que afirma que el Sr. Juan Alberto garantizó con la finca propiedad de la sociedad aprovechando su condición de administrador único.

3. El vigente art. 133.2 TRLSA (reformado por la Ley de Transparencia, 26/2003 ), que se refiere de forma expresa a la responsabilidad de los administradores de hecho: "El que actúe como administrador de hecho de la sociedad responderá personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condición de administrador". Se impone por tanto al administrador de hecho la misma responsabilidad prevista en el apartado primero de la norma para los administradores de derecho (que pueden definirse como aquellos que han sido designados por la junta general en virtud de un acuerdo válidamente adoptado y no revocado, y que ejercen el cargo dentro del plazo máximo que para su duración establece la norma, esté o no inscrito su nombramiento en el RM).

4. La Ley no define lo que deba entenderse por administrador de hecho, ni qué condiciones o circunstancias deben darse para a otorgar tal calificación a la persona que realiza funciones gestoras en o para la sociedad así como de representación frente a terceros.

Con carácter amplio, administrador de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, y dentro de esta categoría conceptual podemos encontrar diversos supuestos (señalamos los más frecuentes y prescindimos de otros más complejos):

a) El que tradicionalmente ha venido siendo considerado: el administrador con cargo caducado que sigue ejerciendo el cargo, mientras no sea proveída su cobertura por la junta general.

b) El del administrador cuyo formal nombramiento es posteriormente declarado nulo.

c) La persona que ejerce efectivamente las funciones de administrador en cualquier supuesto de vacancia del órgano (por ejemplo, cuando el administrador de derecho ha fallecido).

d) El llamado administrador oculto : la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos.

En todo caso, para la atribución de tal calificación no es suficiente con constatar que una persona cuenta con poderes otorgados por la sociedad para llevar a cabo actos de administración y representación.

Como hemos razonado en anteriores resoluciones, las notas definitorias del administrador de hecho deben ser las siguientes:

a) El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social.

b) Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad.

c) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, lo que permite excluir de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.

5. La STS de 8 de febrero de 2008 , al abordar esta materia, aporta importantes precisiones: la condición de administrador de hecho no abarca, en principio , a los apoderados ( SSTS 7 junio 1999 , 30 julio 2001 ), siempre que actúen regularmente "por mandato de los administradores o como gestores de éstos" , pues "la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador" sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Añade que cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho ( SSTS 26 de mayo 1998 , 7 mayo 2007 ) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte "un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes" , designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social ( SSTS 23 marzo 2006 ).

6. La Sala comparte el criterio que se ha acogido en la sentencia de primer grado para desestimar que exista responsabilidad del administrador de hecho. No se ha acreditado en el proceso la existencia de un solo acto de gestión social que pueda imputarse a la Sra. Marí Trini , ni es razonable que exista alguno, si se considera que no se ha acreditado siquiera que la sociedad Quinal Grupo Asesor, SRL tuviera cualquier otra actividad distinta a la que han afirmado los demandados: la adquisición del único inmueble que constituía su patrimonio y la constitución de la garantía por el préstamo que ha dado lugar al presente procedimiento. Por consiguiente, que la Sra. Marí Trini tuviera a su favor un apoderamiento y que sea titular de la totalidad de las participaciones sociales no son razones suficientes para considerarla como administradora de hecho.

Y tampoco el hecho de que no cesara al administrador de derecho cuando podía hacerlo por su posición de dominio y por la ruptura personal es un indicio de interés cuando está acreditado que en ese momento la sociedad se encontraba ya en una situación económica apurada, atendido que no podía atender siquiera el pago de las hipotecas constituidas sobre su único bien patrimonial. Por consiguiente, no hay ninguna razón para presumirle a la Sra. Marí Trini interés en cesar al administrador de derecho. Nada podía ganar con su cese.

Por consiguiente, el recurso no puede prosperar.

QUINTO. Tampoco puede acogerse el segundo de los motivos del recurso de la parte actora, que solicita la aplicación de dudas de hecho para no imponerle las costas respecto de la demandada absuelta. Para que tales dudas puedan ser apreciadas es preciso que tengan carácter objetivo, esto es, que sean razonables desde la perspectiva de la demanda. Y, aunque es cierto que el enjuiciamiento de la responsabilidad del administrador de hecho es un ámbito muy abonado para que las mismas puedan surgir, atendida la dificultad que plantea probar hechos a los que comúnmente son ajenos los acreedores, no es esto lo que ocurre en el caso que se enjuicia, pues en la demanda no se ofrecían indicios mínimamente sólidos que permitieran pensar que la Sra. Marí Trini hubiera actuado como administrador de hecho de la sociedad.

Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas a los apelantes, al haber sido desestimados ambos recursos.

Fallo

Desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por Luis Manuel y Juan Alberto contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 6 de Barcelona de fecha 21 de marzo de 2010 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario alguno, conforme a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.