Sentencia Civil Nº 55/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 696/2010 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 696/10- AUTOS Nº 2.065/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA

ASUNTO: P. ORDINARIO

PONENTE SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 55

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a once de febrero de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 696/10- los autos de P. Ordinario nº 2.065/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Inversión y Rentabilidad Grupo Inmoliliario, S.L. contra Promociones Alxaulx, S.L, y Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veinticuatro de junio de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por Inversiones y Rentabilidad Grupo Inmobiliario S.L. contra Promociones Alxaul S.L. y contra Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla debo absolver y absuelvo a las mencionadas demandadas de la pretensión esgrimida en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de diciembre de 2010, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO .- La sociedad actora, dedicada a la inversión inmobiliaria, interpuso demanda contra la promotora y la entidad bancaria que avaló, al amparo de la ley 57/1968 de 27 de julio , la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, interesando la resolución del contrato de compraventa celebrado el 25 de julio de 2006 por el que vino a adquirir, sobre plano o en construcción, la casa unifamiliar nº 29 y el piso en régimen de propiedad horizontal R.N., del trastero nº 24 y la plaza de aparcamiento 6-24 de la promoción de 45 viviendas unifamiliares y 46 pisos edificados en término de Santa Fe (Granada). A la acción de resolución acumulaba la de reclamación, con los intereses legales, de las cantidades entregadas a cuenta (28.763'10 € por la casa y 19.796'65 € por el piso y resto de elementos privativos del edificio) y la de daños y perjuicios.

Los hechos en que basa la acción eran el incumplimiento del plazo de entrega de las viviendas adquiridas que en la estipulación quinta se fijaba "totalmente terminada en un plazo no inferior a 24 meses desde la fecha de la firma del contrato, salvo fuerza mayor o acuerdo entre las partes" , advirtiendo la estipulación cuarta "la entrega y recepción de los inmuebles objeto del presente contrato nunca podrá ser exigida por ninguna de las partes antes de 24 meses tras la firma del contrato." .

Resulta acreditado, por la propia documental aportada por una y otra parte, que la demandante, dos días después de expirado el plazo de dos años, requirió a la promotora por burofax para que formalizara la escritura de compraventa, designando una notaría de Barcelona y la fecha del 18 de agosto levantando posteriormente acta fehaciente de no haber comparecido la demandada. El 21 de noviembre de 2008 la promotora, por otro burofax, mostró desacuerdo a aquel requerimiento manifestando que la fecha de entrega, según las estipulaciones 3ª y 4ª del contrato, era la de un mes a partir de la licencia de primera ocupación.

Por otro burofax de 19 de febrero de 2009 la compradora-demandante comunicaba su voluntad de resolver el contrato requiriendo a la promotora el pago de las cantidades entregadas incrementado en un 50% conforme a la estipulación 9ª del contrato (72.839'62 €), y el mismo requerimiento, por el principal de lo entregado a cuenta con los intereses, se hacía a la entidad avalista ese mismo día. Los requerimientos no fueron atendidos y con fecha 6 de noviembre de 2009 se interpuso la demanda en resolución del contrato y reclamación de la citada cantidad.

La Caja de Ahorros avalista se allanó, sin perjuicio de lo que proceda en orden a la resolución del contrato, y la promotora se opuso justificando el retraso de la conclusión de la obra por concurso de acreedores de la constructora contratada que fue declarada en tal situación el 24 de octubre de 2008, y que un mes antes promotora y contratista habían decidido resolver el contrato (19 de septiembre de 2008), continuando la obra una nueva constructora hasta su conclusión, firmándose el certificado final de obra el 11 de noviembre de 2009 y tener solicitada la licencia de primera ocupación el 12 de enero de 2010, mismo día en que fue emplazada para contestar a la demanda.

La sentencia de instancia desestimó la demanda por entender que no existe causa de resolución al tratarse de un mero retraso en el cumplimiento de las obligaciones motivadas por causas no imputables a la promotora que puso toda la diligencia a su alcance para cumplir el contrato, y contra esta decisión se alza en apelación la demandante a través de un recurso que denuncia error en la valoración de la prueba y en la interpretación del contrato, así como infracción por aplicación indebida del art. 1.105 del C.C .

SEGUNDO .- Centrada así la cuestión litigiosa el recurso ha de prosperar. Como es sabido, por la frecuencia con que lo ha señalado nuestra Jurisprudencia, la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo por vía judicial sino también por declaración no sujeta a forma, pero a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen su procedencia cuando la misma es impugnada, decidiendo entonces si la resolución ha sido bien hecha o si debe tenerse por indebidamente utilizada ( SSTS de 30 de marzo de 1992 , 29 de diciembre de 1995 , 28 de marzo de 1996 , 23 de enero de 1999 , etc.).

En el caso de autos se está ante un contrato de compraventa de vivienda futura que la promotora, con intencionada ambigüedad o indefinición, pero deducible del conjunto de las estipulaciones y de los actos coetáneos o posteriores, se había comprometido a entregar en dos años desde la firma del contrato. Ese plazo expiró el 26 de julio de 2008, y el certificado final de obra se firmó 16 meses después de ese término. No consta la recepción definitiva, ni tampoco consta que se hubiera otorgado licencia que avalara la correcta terminación de la obra cuya solicitud se presentó, casual o intencionadamente, el mismo día que era emplazada en este procedimiento.

Se está, pues, ante un claro incumplimiento en el plazo de conclusión, que ha arrastrado al de entrega de la vivienda, con una demora sobre las estimaciones previstas que, al tiempo de oponerse la promotora a la demanda, ya superaba los 18 meses, sin estar aún en condiciones de hacerlo tras una espera de casi cuatro años desde que fueron compradas por la actora en contrato privado a principios de julio de 2006. Dilación de relevancia suficiente para entender justificada la resolución postulada y sancionar tal incumplimiento con la extinción del contrato, aunque no se hubiera pactado expresamente con carácter resolutorio o como plazo de carácter esencial.

En este sentido, y lejos del supuesto a que alude la promotora al oponerse al recurso con cita en nuestra sentencia de 17 de julio de 2009 (Rollo 256/09 ) en el que la compradora inversionista pedía la resolución de un contrato cuyas viviendas habían sido concluidas dentro del plazo previsto y obtenida licencia de ocupación, también, dentro del margen contractual pactado y justificado sólo en el retraso de un mes en la citación para formalizar la escritura (motivo por el que se rechazó la resolución contractual), esta Sección ya ha señalado en numerosas ocasiones, entre las últimas en nuestras sentencias de 21 de junio , 22 de octubre y 3 de diciembre de 2010 , con cita en la STS de 14 de noviembre de 1998 , que "el vendedor no es arbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales; el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor)...

Así las cosas - continuaba diciendo esta Sentencia en referencia a su caso concreto - , el incumplimiento de la recurrida es patente y notorio, al año y medio de firmarse el contrato no había cumplido con su obligación de entrega y de escrituración prevista en el contrato para el año 1999. Y añadía, La conducta del comprador no tiene en modo alguno por qué ser la de aquietamiento a esa situación. Pues ya ha esperado seis meses a que el vendedor cumpla, y ningún pacto contractual ni conducta propia le obligaba a un aplazamiento (que, por otra parte, ni siquiera el vendedor cumplió)." .

En la misma línea, la STS de 26 de septiembre de 2002 consideraba causa de verdadero incumplimiento con virtualidad resolutoria el dejar transcurrir, en exceso, el plazo previsto para la entrega de la vivienda sin hacerlo y sin informar a los compradores de la causa de la demora.

También, y así lo indicábamos en nuestras sentencias de 4 y 30 de octubre de 2009 , 29 de diciembre de 2009 y 11 de junio de 2010 , que en los supuestos en que el plazo de entrega no se fija como esencial por no anudar su incumplimiento a una causa resolutoria expresa que repetimos, que aquí no se pactó como tal, pero la cláusula novena , que luego analizaremos, estuvo próxima a ello, su inobservancia, a salvo los supuestos de un mero retraso sin virtualidad resolutoria del contrato ( STS de 29 de septiembre de 2006 , con cita en las SSTS de 22 de marzo de 1985 , 6 de julio de 1989 , 8 de noviembre de 1997 ), al igual que ocurre cuando el contrato prevé el retraso como causa de indemnización (cláusula penal) y compensatorio a la aceptación previa de la posibilidad de incumplimiento del plazo previsto ( STS de 29 de septiembre de 2006 ), será procedente la resolución contractual, fuera de uno y otro supuesto, el vendedor incurra en un retraso excesivo e injustificado en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda que incida en la economía del contrato, frustre la aspiraciones del comprador y revele el incumplimiento propio (vid STS de 21 de febrero de 2007 ) pues, la entrega de la vivienda en el plazo pactado constituye, en la compraventa que nos ocupa, una obligación contractual esencial de la parte vendedora (por todas, STS de 10 de diciembre de 2009 ), tal y como se desprende del contenido de la Ley 57/68 (art. 3 ) que atribuye a tal incumplimiento efectos resolutorios que fueron aceptados por la codemandada-avalista con su expreso allanamiento y teniendo en cuenta, a su vez, que los contratos de compraventa de viviendas en construcción han de reflejar, necesariamente y con toda claridad, la fecha de entrega pues así lo exige el R.D. 515/89, de 21 de abril (art. 5.5 ).

TERCERO.- Disentimos, pues, de la sentencia recurrida que se aparta de esta Doctrina legal y del criterio de esta Audiencia Provincial en supuestos como el de autos en los que el derecho a la resolución por incumplimiento palpable, grave y dilatado en la entrega de los inmuebles adquiridos no puede ceder ni ignorarse, como se pretende, por el hecho de que la compra se hubiera hecho con fines especulativos o de inversión, pues, como decíamos en nuestra sentencia de 3 de diciembre último, tal finalidad o expectativa no desvanece el perjuicio económico ni hace injustificada la pérdida de interés y objetivos económicos buscados, como tampoco cabe justificar el incumplimiento para enervar o excluir su eficacia por la mera invocación de la figura de la fuerza mayor que contempla el art. 1.105 del Código Civil . Causa aceptada y permitida por la Doctrina legal para liberar o atenuar al deudor del cumplimiento exigible o previsto en el contrato, ( SSTS 20 de diciembre de 1985 o 19 de junio y 6 de octubre de 2008 y, a sensu contrario, vid STS de 20 de diciembre de 2005 ) cuando surge de forma tan fortuita como inevitable o sin posibilidad razonable de preverlo, aunque existiera cierto grado de previsibilidad ( STS de 23 de febrero de 1994 ), lo que, como dijimos, con cita en la STS de 14 de noviembre de 1998 , no se acepta jurisprudencialmente en supuestos, como el de autos, de cambio de empresa constructora, cuyas razones mediara o no el concurso, tampoco se han acreditado en las actuaciones y era carga probatoria que correspondía a quien invoca esta excepcional causa de exoneración de responsabilidad que, no sólo desde la culpa "in eligiendo" sino dentro de los propios riesgos inherentes a cualquier promoción, está lejos de constituirse en causa imprevisible e irresistible, pues el fracaso del proyecto inmobiliario, la posibilidad de incumplimiento y consiguiente derecho a la resolución está "in situ" no sólo en el ámbito de las obligaciones bilaterales sino, en esta materia, en la propia ley que desde décadas (ley 57/1968 ) mantiene la exigencia de la garantía de devolución a los compradores de las cantidades abonadas anticipadamente ante los supuestos de retraso en el inicio o en la conclusión de las obras edificadas con intención de venderlas a terceros.

CUARTO.- Procede, pues, con revocación de la sentencia, la resolución del contrato y, como efecto del mismo, la devolución de las cantidades entregadas a cuenta con los intereses legales solicitados por la actora, sin oposición de la demandada, que serán los estrictamente legales para la entidad avalista solidariamente con la promotora, y aún cuando unos y otros (principio de congruencia) se calculen desde la fecha del requerimiento extrajudicial y no desde la fecha de pago al tiempo del contrato.

Solución diferente merece, en cambio, la indemnización por perjuicios económicos que la demandante fija, con base en la estipulación novena del contrato, en el 50% de las cantidades entregadas (24.279'86 €) cuando la previsión contractual requería, para hacerle acreedor de este derecho, no sólo del retraso en la conclusión de la obra sino la demora en la entrega tras la licencia de ocupación, cuando la parte ya había resuelto el contrato -ahora ratificado- antes de que las dos condiciones acumuladas se cumplieran, lo que excluye la automática aplicación pretendida y sin mérito para otra indemnización distinta de la ya solicitada con base a la ley de morosidad, que triplica la estrictamente legal, al no haberse practicado prueba de un perjuicio mayor y sin ignorar que la apelante-actora, pese a comunicar su voluntad resolutoria, aguardó hasta la conclusión de la obra sin hacerla valer, o lo que es igual, sin "renunciar" a encontrar un interesado en la compra de los inmuebles adquiridos que le reportara la ganancia que en su día constituyó la causa de la inversión de ese capital que con los intereses señalados le reconocemos el derecho a recuperar.

QUINTO.- La estimación parcial de la demanda y del recurso determina no hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes (arts. 394 y 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre de Inversiones y Rentabilidad Grupo Inmobiliario, S.L. contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Granada en Juicio Ordinario seguido con el nº 2.065/09 de fecha 24 de junio de 2010 , revocamos la misma y, con estimación parcial de la demanda, condenamos a Promociones Alxaux, S.L. a abonar a la actora-apelante la cantidad de 52.949'10 € de los que responderá solidariamente con ésta la también demandada Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla hasta la cantidad de 49.963'33 € más los intereses que una y otra suma devenguen sobre e respectivo principal desde la fecha de la demanda hasta su completo pago, que para la avalista se incrementará en 2 puntos (art. 576 ) a partir de la fecha de esta resolución.

No se hace expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes y devuélvase a la recurrente el depósito constituido.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.