Sentencia Civil Nº 55/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 6/2010 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00055/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7000086 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 6 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 54 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 9 de ALCOBENDAS

De: MEX MARPE, S.L.

Procurador: FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

Contra: CONSTRUCCIONES VILLALOBOS BAYES,S.L._

Procurador: CARLOS IBAÑEZ DE LA CARDINIERE FERNANDEZ

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil once.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado CONSTRUCCIONES VILLALOBOS BAYES S.L., representado por el Procurador D. Carlos Ibáñez de la Cardinere y asistido del Letrado Sr. Marqués, y de otra, como demandado-apelante MEX MARPE S.L., representado por el Procurador D. Felipe de Juanas Blanco y asistido del Letrado D. José Luis Fuertes Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9, de los de Alcobendas, en fecha diez de septiembre de dos mil ocho, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO como estimo la demanda interpuesta por la mercantil CONSTRUCCIONES VILLALOBOS BAYES S.L. representada por el Procurador Sr. Bernabeu, contra la mercantil MEX MARPE S.L., representada por la Procuradora Sra. Muñoz Torrente, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la citada demandada a abonar a la actora la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO con SESENTA Y SEIS (9.858,66) euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y hasta el completo pago, y costas.

Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la mercantil MEX MARPE S.L., representada por la Procuradora Sra. Muñoz Torrente, contra la mercantil CONSTRUCCIONES VILLALOBOS BAYES S.L., representada por el Procurador Sr. Bernabeu, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a esta demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición a la actora de las costas derivadas de la reconvención".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha siete de enero de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiséis de enero de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Mex Marpe S.L., demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 9 de Alcobendas, estimatoria de la demanda de reclamación de la cantidad 9.858,66 euros, suma de dos facturas impagadas, mas las retenciones de facturas anteriores, interpuesta por la actora Construcciones Villalobos, con motivo de la ejecución de unas obras de construcción de una casa en Castilruiz (Soria), y desestimatoria de la reconvención interpuesta por la referida demandada en reclamación de la cantidad de 49.451,92 euros, importe de la subsanación de los defectos causados por la actora en la ejecución de la obra, de los que debían descontarse los 9.858,66 euros reclamados por la actora, por lo que su reclamación quedaba reducida a 37.451,92 euros, denunciando como motivos de apelación su disconformidad con la desestimación de la reconvención.

SEGUNDO.- En la primera de las alegaciones de su recurso la apelante expone que aunque reconoce deber la cantidad que se le reclama, la actora abandonó la obra porque no se comprometía a ejecutar la estructura con el consiguiente sobrecoste y retraso de la misma al tener que buscar a otro contratista y además lo ejecutado fue defectuoso tal y como se acreditó por la documental aportada, pero para evitar conflictos optó por hacer suyas las retenciones. En la segunda describe los defectos que tuvo que reparar y manifiesta que los mismos quedaron acreditados con las facturas nº 156 y 157 (documentos 2 y 10 de la contestación) emitidas por Aurelian Dan, y con el documento nº 8 de su contestación a la demanda.

Resulta indiscutido que estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra del art.1.544 del C.C . definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. Sus elementos reales son, de una parte la obra, con o sin suministro de materiales (art. 1.588 del C.C .) y de otra el precio cierto (arts.1.543 y 1.545 del C.C .) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos (art.1.599 del C.C .), requisito que constituye un factor fundamental del contrato, si bien no es preciso que el mismo se concrete de antemano o en el instante de celebrar el contrato, siendo pues suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o por un tercero a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada, como se desprende de los arts.1.592 y 1.593 del C.C . que, aun cuando se orientan a regular la forma de entrega y aceptación de la obra según el sistema de pago pactado, reflejan distintas modalidades en que la retribución puede estipularse tales como el ajuste a tanto alzado no susceptible de ulterior alteración, la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre si, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar, que si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes (arts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278 del C.C .) nada impide que ellos puedan modificarlo introduciendo alteraciones o variaciones de precio aun cuando este se hubiere señalado a la vista de los planos.

En este tipo de contratos, cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), oponible en todos los contratos de los que se deriven mutuas y reciprocas obligaciones, que faculta al deudor para resolver el contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios no tuvo lugar, o si fue tan defectuosa que resultó inútil, o en su caso la de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), modalidad de la mas amplia y previamente citada, que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los arts. 1.157, 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., habiendo sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro T.S. que, en Sentencias tales como la de 13 de mayo de 1.985 ha dicho que cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C ., pero permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio. En consecuencia el obligado al pago no solo puede oponer la excepción de cumplimiento defectuoso, sino que se encuentra también amparado por la vía del ejercicio de la correspondiente reconvención, si así lo estima conveniente, pero es preciso en todo caso que de conformidad con lo dispuesto en el art.217 de la L.E.C . acredite cumplidamente los defectos que imputa.

De otra parte, partiendo del reconocimiento por la demandada de las obras ejecutadas por la actora y por tanto de la deuda que se le reclama no solo por los trabajos ejecutados e impagados sino también por las retenciones de facturas anteriores, de conformidad con las normas de distribución de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la L.E.C ., a la demandada correspondía acreditar que las obras ejecutadas por la actora fueron defectuosas, pero tal y como adelantó la Juzgadora de instancia no lo ha conseguido. En primer lugar los documentos 2 a 13 en los que sustenta los supuestos defectos no son otra cosa que facturas emitidas por diferentes entidades que al parecer ejecutaron diferentes trabajos en la construcción de la casa, y en ellas no se hace ninguna referencia a una supuesta mala ejecución de la obra por la actora; en segundo lugar, el documento nº 1 no es otra cosa que un documento unilateral titulado "Incremento de costes por mala ejecución de la Villalobos Valles" por mas que en el acto del juicio manifestara el Sr. Gustavo , llamado solo como testigo de la demandada, que había sido elaborado por él, documento que carece de firma y se limita a describir los supuestos defectos que padece la obra por lo que no puede ser tenido como un dictamen pericial, medio adecuado para acreditar los defectos que se imputan, documento que además recoge trabajos que no se habían encomendado a la actora como manifestó su legal representante en el acto del juicio; en tercer lugar, no obra en autos documento alguno de la hoy apelante reclamando a la actora por defectos de ejecución desde el mes de julio de 2.004 -en el que comenzó la obra-, hasta que en el mes de agosto de 2.005 -en que la abandonó a causa del impago de las facturas que en este proceso reclama-, tras haber satisfecho sin reclamación alguna las correspondientes a los meses anteriores entre los meses de julio de 2.004 a julio de 2.005 una vez verificado por la demandada los trabajos a los que respondían las mismas, tal y como reconoció en el acto del juicio D. Abilio López, socio y legal representante de la demandada apelante; en cuarto lugar ni siquiera en el burofax remitido por la demandada a la actora con fecha 24 de agosto de 2.005 resolviendo el contrato, se hace referencia alguna a posibles defectos de ejecución, sino solo a los daños y perjuicios que padecieron por el abandono y retrasos en la obra; y en quinto y ultimo lugar la testifical de D. Gustavo tampoco resulta suficiente para acreditar los supuestos defectos, porque aunque fue el Director Técnico de la obra, reconoció expresamente en el acto del juicio trabajar para la entidad Letiver que también intervino en la obra y era empresa perteneciente al grupo de empresas de la demandada. Por todo ello procede desestimar el recurso.

TERCERO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Elena Muñoz Torrente en nombre y representación de Mex Marpe S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 9 de Alcobendas con fecha 10 de septiembre de 2.008 , de la que el presente Rollo dimana, con imposición a la apelante de las costas causadas por este recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 6/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico