Sentencia Civil Nº 55/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 515/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00055/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36042 41 1 2009 0001868

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000515 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONTEAREAS

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000518 /2009

De: Bartolomé , Piedad

Procurador: ,

Abogado: TERESA REPRESAS REPRESAS, TERESA REPRESAS REPRESAS

Contra: Verónica

Procurador: JOSE PORTELA LEIROS

Abogado: ALDINA ALFAYA FREAZA

S E N T E N C I A N U M: 55/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE/A

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS/AS

D. JAIME ESAIN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a diez de Febrero de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 0000518/2009 , seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONTEAREAS, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000515/2010 ; seguidos entre partes, de una como recurrente DÑA.- Piedad (instante de la acción a través de su hermano apoderado D. Bartolomé ), dirigida por la Letrada Dª. TERESA REPRESAS REPRESAS y de otra como recurrida Dª. Verónica , representada por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS y dirigida por la Letrada Dª. ALDINA ALFAYA FREAZA. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONTEAREAS, se dictó sentencia de fecha 13 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: .- DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Bartolomé , en nombre y representación de Dña. Piedad , contra Dña. Verónica , y absuelvo a ésta de las pretensiones deducidas contra ella.

.- Condeno a Dña. Piedad al pago de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora afirmando la convergencia de infracción en la aplicación del derecho al haberse estimado la prescripción de la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada, y error en la valoración de la prueba, al considerar inacreditada la existencia de la servidumbre que por prescripción inmemorial sostenía la demandada. A tales argumentos se opone ésta última en el traslado dada en su momento en la instancia.

SEGUNDO.- La revisión de la sentencia de la instancia permite advertir que no se estima ni declara existente una servidumbre inmemorial de paso, sinó que lo que se considera acreditado en autos, en aplicación de la Ley de Dcho. Civil de Galicia Arts. 82 y ss., es solamente la constancia de un paso de "toda la vida" realizado de modo público, pacífico e ininterrumpido durante mas de 30 Años, según se deriva de su análisis de la prueba practicada frente al cual no se ha ejercitado acción negatoria alguna por la propiedad del predio sirviente, concluyendo por ello la prescripción extintiva de la acción negatoria deducida al considerar de aplicación plenamente retroactiva el término de 30 Años que establece el Art. 82.2 Ley 2/06 Dcho. Civil de Galicia según lo que contempla la Disp. Transitoria Primera de la misma. Aunque la demandada en su oposición sostenga que se estableció la prescripción inmemorial adquisitiva en la Sentencia, no resulta ser así. En todo caso, no concurre en autos una prueba consistente que pueda llevar a tal conclusión, así las testificales vertidas a instancia de la demandada no resultan suficientes ni convincentes a tales efectos, dada la necesidad de acreditarse el hecho adquisitivo de la prescripción antes de la vigencia del C. Civil de 1881 . Además estamos ante la ausencia de una efectiva situación de enclavamiento de la finca de la demandada, fácilmente se advierte que puede accederse desde la carretera como se deriva de las fotografías aportadas por la actora, que revelan tal posibilidad de acceso por un lado, y, por otro, por la escasa entidad del desnivel existente con la carretera, que el mismo técnico de la demandada refiere en 1-2 metros, no resultando convincente en su "explicación" sobre el acceso a la vista de las fotografías, evidenciándose inconsistente a preguntas de la Letrada de la actora sobre la situación valorada y sobre la existencia de vestigios por el sur. Por último también se reconoce la situación anterior a bosque y maleza que no deja de advertirse por los testigos tuvo con anterioridad a su limpieza la finca de la actora. Abunda en lo anterior la falta de referencia a derecho de paso o acceso distinto del que se deriva de la colindancia norte con la carretera, antes camino, en los títulos de la demandada.

TERCERO.- Establecido lo anterior, no puede concluirse servidumbre inmemorial, como tampoco derecho de paso tácitamente admitido, ni derivarse tampoco la concurrencia de "facta concludentia" en el sentido de hechos consistentes determinantes de la existencia de un negocio jurídico constitutivo de derecho de paso a favor de la finca de la demandada. A su vez, siquiera admitiéndose, como hace la resolución de la instancia, la realidad de un paso continuado por parte de la demandada, hoy de mas de 30 Años, cabría o podría defenderse o considerarse la prescripción adquisitiva a favor de la misma en aplicación del Art. 82.1 de la Ley de Dcho. Civil de Galicia 2/06 , pues tal posibilidad solamente resulta factible para los pasos que se produjeran a partir de la entrada en vigor de la anterior norma de Dcho. Civil de Galicia, ley 4/95 de 24 de Mayo, como refiere expresamente la Disp. Transitoria 1ª de la Ley actual 2/06 . En esta tesitura, lo que resulta consecuente es que la prescripción extintiva de la acción negatoria de paso, sujeta expresamente al término de 30 Años en el Art. 82.2 Ley 2/2006(igual que en el Art. 1963 CC ), aún teniendo aplicación retroactiva, ésta únicamente ha de alcanzar al momento en que pudo utilizarse o deducirse, como dice el mismo A. 82.2 Ley 2/06 " a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso", necesaria y consecuentemente, con posibilidad adquisitiva o de usucapión, esto es, desde la entrada en vigor de la Ley Dcho Civil de Galicia de 4/95 , que se produjo a los 3 Meses de su publicación en el DOG de 6-VI-95 según su Disp. Final Única. En esta línea es en la que se manifiestan también las Sentencias 28-V-2010 Secc 1ª AP Ourense y la S. 1-IX-08 de esta Secc 3 ª de la Audiencia de Pontevedra, donde se rechaza la retroactividad total de la prescripción extintiva admitiéndose únicamente hasta el momento en que pudo ejercitarse la acción negatoria. Y ésta, dado lo dicho y según se deriva del Art. 1963 C. Civil , sólo resultó ejercitable ("dies a quo") desde el momento en el que pudo adquirirse por usucapión ese derecho de paso o servidumbre por el simple uso o ejercicio mediando posesión pacífica, pública y no interrumpida de 20 Años, y tal posibilidad se arbitró y contempló únicamente con la Ley Dcho Civil de Galicia 4/95 de 24-V en su Art. 25 , pero sin efecto retroactivo según constante Jurisprudencia ( SS TSp XG. 24-IX-98 ; 16-II-02 ; 22-XII-05 ;...), como hoy corrobora el Art. 82.1 y Disp. Transt. 1ª de la Ley de Dcho. Civil de Galicia 2/06 de 14-VI .

CUARTO.- De todo lo anterior se deriva el acogimiento de la apelación deducida y la consecuente estimación de la demanda en la medida en que no ha resultado acreditada la constitución a medio de título o de otro modo del paso discutido, acceso o entrada a la finca de la demandada por su colindancia común Este/Oeste sobre la finca de la actora. No procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada (Art. 398 LEC/00 ), ni tampoco de las causadas en la instancia ante las dudas jurídicas que suscita la redacción del Art. 82.2 y Disp. Transitoria 1ª, de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006 Procede la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando el Recurso de Apelación deducido por la representación de Dña.- Piedad (instante de la acción a través de su hermano apoderado D. Bartolomé ) contra Doña Verónica , debemos revocar y revocamos la Sentencia de fecha 13-VII-2010 recaída con el J. Verbal Nº 518/09 seguido ante el J. De 1ª Inst. Nº 2 de Ponteareas (ROLLO Nº 515/10) dejándola sin efecto declarando, en su consecuencia, que la finca de la actora " DIRECCION000 " descrita en el Hecho 1º de la demanda no está gravada con derecho de paso de acceso o entrada a favor de la de la demandada colindante por el Este, condenando a la demandada a estar y pasar por esta resolución así como a retirar la cancilla por ella instalada en la colindancia común Este/Oeste o inutilizarla definitivamente eliminando sus mecanismos de apertura y cierre absteniéndose de practicar paso de entrada y acceso por la finca de la actora. Todo ello sin hacerse imposición de las costas de la instancia ni de las causadas en la alzada y acordándose la devolución del depósito a la parte recurrente (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.