Sentencia Civil Nº 55/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 580/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 580/10

Autos no 772/09

Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Arona

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS

Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

Don Modesto Fernández del Viso

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En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de febrero de dos mil once. Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial

integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO OCHO DE ARONA, guarda y custodia, seguido a instancia de DONA Nicolasa , representada/o por el/la Procurador/a DONA MARTA RIPOLLES MOLOWNY, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DON GUILLERMO DE LA TORRE FERNANDEZ, contra DON Jenaro , representado/a por el/la Procurador/a DONA LIDIA LUCAS SANCHEZ, y dirigida/o por el/la Abogado/a DON ANTONIO QUINTERO RODRIGUEZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por Don Juan Javier Plasencia Rodríguez, Juez Sustituto, se dictó sentencia el 7 de abril de 2010 , en cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece:

FALLO:

Primero.- Que estimando parcialmente la demanda origen del presente procedimiento se aprueban como medidas personales y económicas en relación a el/los hijo/s común/es de los litigantes las siguientes:

- Se atribuye la patria potestad, así como la guarda y custodia a la madre D./Dna. Nicolasa , y asimismo se acuerda suspender la patria potestad del padre D./Dna. Sabino , sin que proceda establecer un régimen de visitas a favor del mismo, respecto de el/los menor/es Baltasar , de 6 anos de edad en la actualidad, e Noelia , de 1 ano de edad en la actualidad.

- El uso de la que fuera vivienda familiar sita en CALLE000 , No NUM000 -ARIPE-GUÍA DE ISORA, y el ajuar doméstico en ella existente se atribuye a la madre, y a el/los hijo/s menores.

- Se fija en 60,00 euros mensuales la cantidad con la que D./Dna. Jenaro ha de contribuir a los alimento/s de su/s hijo/s, cantidad que deberá abonar una vez salga definitivamente en libertad, dada la situación actual de prisión preventiva del mismo, sin que proceda mientras tanto establecer importe alguno. Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta que designe la actora y se actualizará anualmente conforme al incremento del IPC.

- El padre además sufragará el 50% de los gastos extraordinarios en concreto los escolares al comienzo del curso escolar y los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, que se produzcan en la vida de su/s hijo/s menor/es, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, gastos escolares, etc.; siempre que se acrediten suficientemente, o sean autorizados judicialmente, en caso de discrepancia entre los padres. El impago de una o más mensualidades, sin perjuicio de las posibles responsabilidades penales a que hubiera lugar, podrá dar lugar al embargo y posterior ejecución de bienes propiedad del deudor.

Segundo.- No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma se podrá interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS que será resuelto por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Así por mí esta Sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, la pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución, por la parte demandada, se formuló recurso, evacuándose los correspondientes traslados, y se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma la parte demandada apelante DON Jenaro , representado/a por el/la Procurador/a DONA LIDIA LUCAS SANCHEZ, la parte actora apelada DONA Nicolasa , representada/o por el/la Procurador/a DONA MARTA RIPOLLES MOLOWNY, y el MINISTERIO FISCAL. Se senaló para votación y fallo el día uno de febrero de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1a. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de senalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- En la demanda formulada por la madre se solicita la atribución exclusiva de la patria potestad y la privación o suspensión de la misma en cuanto a los hijos comunes respecto del padre, y la suspensión del régimen de visitas. Y el abono de una cantidad por alimentos mientras se encuentre en prisión, en base a que aparece que de la relación de convivencia extramatrimonial mantenida por las partes nacen dos hijos, Baltasar , nacido el 18 de noviembre de 2003 y la hija Noelia , nacida el 19 de junio de 2008. Fruto de una relación anterior de la madre nacieron otros dos hijos, también menores de edad, que convivían con la pareja, y el demandado está incurso en procedimiento penal precisamente por supuestos abusos sexuales a estos dos menores hijos de su pareja. La sentencia dispone en su fallo, suspender la patria potestad del padre D./Dna. Sabino , sin que proceda establecer un régimen de visitas a favor del mismo, respecto de el/los menor/es Baltasar , de 6 anos de edad en la actualidad, e Noelia , de 1 ano de edad en la actualidad.- Se fija en 60,00 euros mensuales la cantidad con la que D./Dna. Jenaro ha de contribuir a los alimento/s de su/s hijo/s, cantidad que deberá abonar una vez salga definitivamente en libertad, dada la situación actual de prisión preventiva del mismo, sin que proceda mientras tanto establecer importe alguno".

TERCERO.- Por la parte demandada se solicita la revocación de la sentencia y se acuerde, sustancialmente, atribuir la patria potestad conjunta a ambos progenitores, se establezca un régimen de visitas para cuando el padre sea excarcelado, y la suspensión de la obligación de abonar pensión alimenticia y gastos extraordinarios al no contar con ingresos económicos.

CUARTO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que no contradigan a los siguen.

QUINTO.- Y, así, del examen de los actuado aparece, que si bien no se ha dictado sentencia condenatoria en el procedimiento penal, como recoge la sentencia apelada, "el demandado ha reconocido los hechos en su declaración como imputado en dicho procedimiento penal, previa lectura de sus derechos y con asistencia de Letrado, respecto de los tocamientos sexuales realizados a ambos menores", tal comportamiento no negado implica una tendencia de evidente riesgo para sus propios hijos menores, por lo que la suspensión de la patria potestad y del régimen de visitas con los mismos, debe de estimarse acertada en los términos en que viene establecido en la sentencia apelada. Y, de igual manera debe de mantenerse lo establecido en cuanto al pago de alimentos, por cuanto tal exigencia es un deber de los padres en todo caso. Todo ello lleva a la desestimación del recurso en tal sentido formulado. Igualmente se corrige el error material (214. 3 LEC) del fallo al designar a Sabino , en lugar de a Jenaro como demandado condenado.

SEXTO.- Si bien se desestima el recurso de apelación, la especial naturaleza de los intereses que se actúan, y las dudas de hecho que estos casos puedan resultar, llevan al no pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

SEPTIMO.- Del artículo 206. 4o de la LEC resulta que: "Toda resolución incluirá la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir". Y, así, a los efectos de recursos, debe de recordarse que el recurso de casación, al tratarse de un recurso extraordinario, tiene tasados tanto los motivos de impugnación como las resoluciones impugnables (art. 477 LEC ), y limitado solo a cuestiones de derecho. Y por lo que respecta al recurso extraordinario por infracción procesal, debe de atenderse respecto a la interposición del mismo a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta. Régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios de Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente se senala que a los efectos interpretativos de estos recursos, es de especial relevancia el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 12-12-2000 de la Sala 1a del TRIBUNAL SUPREMO. De otra parte, también debe de significarse que, conforme al artículo 448.2 LEC "2 . Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta". Igualmente debe de recordarse que de conformidad a la Ley Orgánica del Poder Judicial, su Disposición Adicional Decimoquinta establece que, la interposición de recursos extraordinarios, en el orden jurisdiccional civil precisará de la constitución de un depósito a tal efecto, de 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, e igual suma de 50 euros, si el recurso fuera el de casación, y que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido, y es, precisamente, al notificarse la resolución a las partes, cuando, además de la necesidad de constitución de depósito para recurrir, se debe de indicar la forma de efectuarlo; es decir, que tal referencia a la constitución de deposito, no es exigencia formal de esta sentencia. Y, así, de lo actuado resulta que, el juicio que se ha seguido lo ha sido en atención, no a la cuantía del juicio, sino en razón a la materia objeto del proceso especial - GUARDA Y CUSTODIA -, por lo que debe de incardinarse a efectos de la casación en el ámbito del artículo 477.2 3o : "Cuando la resolución del recurso presente interés casacional". En cuanto a la preparación del recurso del artículo 479 LEC , resulta: "1. El recurso de casación se preparará mediante escrito presentado ante el tribunal que hubiere dictado la sentencia, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. (...) 4. Cuando se pretenda recurrir una sentencia al amparo de lo dispuesto en el número 3o del apartado 2 del art. 477 , el escrito de preparación deberá expresar, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue".

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1o.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Jenaro , representado/a por el/la Procurador/a DONA LIDIA LUCAS SANCHEZ, y dirigida/o por el/la Abogado/a DON ANTONIO QUINTERO RODRIGUEZ.

2o.- Confirmar la sentencia de la primera instancia. Igualmente se corrige el error material del fallo en cuanto a la designación de la persona a la que se suspende la patria potestad, sustituyéndose la referencia a Sabino , por Jenaro como demandado condenado.

3o.- No hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación por interés casacional, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de prepararse ante esta Audiencia en el plazo de cinco días, con constitución del correspondiente depósito, todo ello conforme a la normativa que se indica en el último fundamento de esta resolución y preceptos concordantes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.