Sentencia Civil Nº 55/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 525/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 525/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 958/2009

Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 55/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, ocho de febrero de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 525/2011, en el que ha sido parte apelante Dña. Eva , representada esta por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. JOAN ROVIRA FONOYET; y como partes apeladas D. Carlos José y D. Carlos Daniel , representadas por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por la Letrada Dña. EVA MARÍA BASTERRA ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 958/2009, seguidos a instancias de Dña. Eva , representada por la Procuradora Dña. EVA GARCÍA FERNÁNDEZ y bajo la dirección del Letrado D. JOAN ROVIRA FONOYET, contra D. Carlos José y D. Carlos Daniel , representados por el Procurador D. SANTIAGO CAPDEVILA BROPHY, bajo la dirección del Letrado D. JOAQUIM RIERA PLANA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Eva María García Fernández en nombre y representación de Doña Eva contra Don Carlos José y Don Carlos Daniel debo CONDENAR Y CONDENO a Don Carlos José y Don Carlos Daniel a:

1) Efectuar todas las obras necesarias al objeto de reparar los defectos y vicios ruinógenos que tiene el inmueble sito en la CALLE000 , número NUM000 y NUM001 de la localidad de Vidreres, que se detallan en el informe pericial de la parte demandada.

2) Subsidiariamente, para el caso de que no sea posible lo anterior, a que indemnice a Doña Eva en la cantidad de 18.025,89 euros.

Todo ello sin expreso pronunciamiento sobre las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 20/4/11 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso el demandante muestra su disconformidad con el sistema de reparación establecido en la sentencia apelada para arreglar los defectos existentes en la vivienda de su propiedad. Defiende que la Juez que la redactó ha optado erróneamente por dar por bueno el sistema propuesto por el perito que informó a instancias de la parte demandada lo cual alega es incongruente al estimar acreditado la sentencia que la flecha activa de la vivienda es superior a la norma citada por el perito de la parte demandada, alegando que a pesar que la sentencia estima como probado que la causa de las patologías es que el resultado de la flecha de las jácenas era superior a la norma lo que habría provocado las fisuras generales en los tabiques y los defectos en los zócalos y pavimento de la vivienda, estimando acreditado que el proyecto y la ampliación del mismo no se preveyó de forma suficiente la resistencia de las jácenas al peso real lo cual fue ratificado por el perito de la parte demandada (48.09 y 49.47). Asimismo la sentencia estima acreditado el error del informe de la parte demandada, en cuanto estimaba que se había cumplido la normativa, (comentarios al Art. 50).Alegando que los errores en los que incurre la pericial unido a que el sistema de reparación propuesto lo es partiendo de que se cumple la norma hacen inviable el sistema de reparación que recoge la sentencia. Alegando, asimismo que contrariamente a lo sostenido en la sentencia de Instancia en el caso presente se ha rebasado la flecha máxima permitida y que en consecuencia procedía condenar a reparar reforzando las jácenas aunque en estos momentos pueda considerarse estable. Quedando acreditado que supera los límites por exceso de peso por un defecto de proyección y que sobre dicha vivienda no podrá realizarse nada porque el sobrepeso puede aumentar la flecha. En atención a todo ello entiende que contrariamente a lo mantenido en la sentencia de instancia si debían reforzarse las jácenas como recoge la pericial del Sr. Damaso , solicitando con carácter principal tal petición.

Subsidiariamente, de no estimarse la anterior petición, es decir sino se estima necesaria el refuerzo de la estructura por estar esta estable y no haber peligro de colapso, se solicita, que no se acoja el sistema de reparación de la parte demandada y en consecuencia la indemnización fijada en la sentencia, alegando que contrariamente a lo mantenido en la sentencia de instancia tal pericial no ataja el problema y que no puede acogerse porque parte dicho informe pericial que se cumple la normativa cuando ello no es cierto;, porque en su informe se olvida de la planta sótano y su techo o sea del forjado de la planta baja; no tiene en cuanta que las grietas de las jácenas en la planta subterránea se producen en el centro de la viga y en todas y cada una de las jácenas e igualmente la mayoría de las grietas se producen en el centro de la misma, alegando que ello evidencia que no es un problema de afogarado, alegando que no es que se trate de un problema de menor coste sino que la reparación propuesta por el perito de la parte demandada no prevé parte de las reparación de las patologías que la sentencia estima acreditadas. Por último se impugna la sentencia en cuanto a la desestimación de la reclamación de los daños y perjuicios, en relación al daño emergente y lucro cesante.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La primera y fundamental cuestión a resolver hace referencia a la cuantía de la indemnización en base al sistema de reparación acogido en la sentencia

Hay que partir de que la sentencia considera probada la existencia de todos los defectos constructivos que deben ser subsanados y que este pronunciamiento no ha sido recurrido por la parte demandada y ahora apelada.

Las divergencias se centran en el modo en que debe realizarse la reparación con la consiguiente repercusión en la cantidad que por dicho concepto corresponde abonar a la parte apelada.

Señalar que tratándose de resolver una cuestión técnica y existiendo discrepancias entre los periciales de la parte actora y demandados y no habiendo solicitado ninguna de las partes una pericial judicial, para poder ilustrar a la juzgadora sobre las posibles discrepancias entre las periciales de las partes deberemos de atenernos a las pruebas existentes y en caso de duda acreditado por la parte actora todas y cada una de las patologías y en atención a que las grietas se extienden no en un determinado lugar de la vivienda sino que son muy generalizadas la solución deberá dilucidarse en favor de la reparación propuesta por la parte actora, ya que en todo caso, como ya se ha referido anteriormente, a las partes les hubiera sido fácil dirimir sus controversias a través de una prueba pericial judicial o perito designado consensuadamente y no habiéndolo hecho deberá estarse a la reparación propuesta por la parte actora.

Dicho lo cual ello no acaba de solucionar la controversia planteada, ya que la misma también estriba en determinar si partiendo de que la sentencia estima acreditado que existen todas y cada uno de las patologías objeto de la demanda deben excluirse la reparación en lo que afecta a la estructura por no existir colapso del edificio, ya que la sentencia parte de que no existe actualmente.

La controversia estriba en las discrepancias existentes entre los peritos así, mientras el perito de la parte actora estima que ha existido un serio daño estructural en la edificación como consecuencia de la apreciación de un exceso de flecha de la estructura, proponiendo una solución de reparación consistente en un apoyo estructural. En cambio el perito de la parte demandada considera que la seguridad del edificio no esta en peligro y que es posible corregir dichos defectos mediante soluciones menos costosas.

La sentencia de instancia parte de la inexistencia de un peligro cierto de colapso del edificio y concluye que a pesar de haberse efectuado cálculos por la parte actora de que las jácenas de la planta sótano no pueden asumir los esfuerzos de las plantas superiores achaca a la parte demandante la falta de prueba para llegar a tal conclusión, y que en todo caso los límites de las flechas se establecen a fin de evitar fisuraciones en las tabiquerías y no como forma de evitar el colapso de la estructura.

Después del visionado del CD del acta de la vista de la cual solo se ha podido visionar la pericial de la parte demandada del Sr. Juan , es lo cierto que la primera conclusión a la que podemos llegar es que reconociendo el mismo perito en el acto de la vista mismo la existencia de un exceso de flecha, si bien alega que ello no quiere decir que este mal hecho, y si nos atenemos que la sentencia también estima acreditado la existencia de un exceso de flecha no tolerable de acuerdo con las normas técnicas, hecho que no ha sido objeto de impugnación y que el mismo perito Don. Juan en el acto de la vista manifestó que de darse dicha circunstancia si que se tendrá que revisar la estructura (lo expreso en catalán), a lo que cabe añadir que si nos atenemos a la naturaleza de las patologías, ya que afectan prácticamente a toda la vivienda, parte interior, exterior y fachada, es evidente que no parece ajustado a la envergadura de las patologías el poder repararlas con el sistema de reparación propuesto por el perito de la parte demandada, al partir el mismo de la inexistencia de las graves patologías que la misma sentencia estima acreditadas así como su causa y que no han sido objeto de impugnación, en consecuencia en congruencia con los hechos la misma sentencia estima acreditados, la primera conclusión es que el sistema de reparación propuesto por la parte demandada no cumple con la obligación de reparación íntegra que a los mismos incumbe.

Dicho lo cual, en el supuesto presente las dificultades se acrecientan dado que ante la imposibilidad de visionar el CD del acto de la vista en donde consta la grabación de la pericial de la parte actora Don. Damaso , deberemos de atenernos a las valoraciones que con respecto a dicha prueba pericial se efectúan en la sentencia y en el informe pericial del mismo que obra en autos. Pues bien si nos atenemos a lo recogido por la Juez " a quo ",la sentencia tiene en cuanta como elementos principales para llegar a la conclusión de que no es necesario un refuerzo de la estructura, primero que actualmente no existe riesgo de colapso del edificio como consecuencia del exceso de flecha. La sentencia ante la manifestación de ambos peritos de que la flecha diferida se estabiliza en cinco años y dado que el edificio hace nueve años que esta construido, llega al conclusión que los efectos del exceso de flecha se encuentran estabilizados, contribuyendo para llegar a esta conclusión, según razona la Juez " a quo ", en la falta de prueba por parte de la actora en relación a que las jácenas de la planta sótano no pueden asumir los esfuerzos de las plantas superiores. Las misma parte apelante reconoce que actualmente es estable, si bien sostiene que ello no implica que dentro de unos años, o ante cualquier obra o modificación de cargas deje de serlo por la patología que tiene.

En primer lugar señalar, que como la misma sentencia ya atisba, si el perito de la parte demandada, para emitir su informe ha partido de un hecho erróneo al estimar que consideraba las jácenas de la planta sótano como cimientos, ya que como razona la Juez " a quo " si los cimientos lo constituyen las jácenas situadas en la planta sótano y las mismas constituyen la estructura del edificio se hacía necesario calcular su flecha, es evidente que no puede mantenerse la pericial de la parte demandada. Por tanto por solo esta circunstancia, como así ya lo entiende la Juez " a quo " que merece prosperar la acción ejercitada, como también lo entiende esta Sala, si bien con unas consecuencias distintas a las acogidas en la sentencia de Instancia.

Señalar que es sabido que la fisuración generalizada de los edificios es motivada por la deformación de la estructura horizontal por un problema de exceso de flecha, en definitiva cuestiones de proyecto y de cálculo. Ambos peritos, tras indicar que no existe problema de seguridad estructural, pues la situación debe estar estabilizada como ocurre cuando transcurren cinco, siete o diez años desde la entrada en carga de la estructura, como ha acontecido en el caso presente, sin embrago a nadie puede pasar desapercibido que fenómenos tales como obras a realizar e incluso las obras derivadas de la reparación o cambios en la distribución de las tabiquerías, etc.. pueden provocar la reaparición de las lesiones e incluso la aparición de algún daño nuevo. En definitiva un edificio como el de autos, en el que existen grietas en el interior de la vivienda que se sitúan en la zona central de la vivienda, otras en el tejado de la cubierta y fisuras en las jácenas del forjado de la planta sótano; grietas en la fachada con piezas de obra vista rotas; fisuras y grietas en el rebozado de de la fachada; grietas en el formigón de la cornisa; en el interior de la vivienda, entre otros, piezas de pavimento rotas, levantadas y zócalos desprendidos; el pavimento exterior levantado en junta de dilatación; hay grietas en la losa de la escalera en su parte superior coincidiendo con la parte inferior del pavimento, ante todas estas patologías es indudable que la solución que aporta el informe de la pericial de la parte actora para solucionar los problemas que venimos denominando como de fisuración generalizada del edificio es mucho mas costosa que la ofrecida por el perito de la parte demandada, ya que no se limita a cubrir o tapar y reparar los desplomes, fisuras y grietas existentes en el edificio, sino que en unos casos propone atacar el origen de la causa de las mismas haciendo un refuerzo estructural bajo las jácenas de hormigón actuales, tanto en la planta baja como en el planta subterránea. En otras, como la patología 10-2, haciendo un repicado de las zonas afectadas, coser las grietas con grapas metálicas, colocando malla, rehaciendo el rebozado con la mismas rugosidad que el existente y finalmente una capa de pintura. Aunque sea la solución más cara no existe otra alternativa, pues no podemos aceptar que se lleven a cabo unas reformas que no solucionen los problemas constructivos y que dejen expuesto el edificio a que se repitan estos problemas en un breve espacio de tiempo, pues no debemos olvidar que, dado el estado de la estructura, cualquier obra o modificación de cargas le afectaría con lo que el edificio quedaría sujeto a unos riesgos que no puede controlar el propietario de la vivienda y se introduciría una limitación al disfrute de su vivienda, impidiendo a sus propietarios a hacer las adaptaciones interiores que estimasen adecuadas, que debemos considerar absolutamente inaceptables.

No podemos obviar que la misma sentencia de instancia, también estima acreditado que la pericial de la parte demandada no efectuó el calculo de las flechas en la planta sótano, alegando el perito que era debido a que consideraba las jácenas de la planta sótano como cimientos, como hemos referido anteriormente, y si la mismas sentencia estima acreditado que los cimientos lo constituyen jácenas situadas en la planta sótano y las mismas constituyen la estructura del edificio, la conclusión no pude ser otra, como recoge la sentencia, que estimar la demanda y además y es aquí donde yerra la sentencia de instancia, el acoger la pericial de la parte actora ante la ausencia de otra pericial de la que pueda extraerse que la pericial de la parte actora no se ajusta a la realidad, ya que lo que no podemos acoger es la pericial de la parte demandada a la vista de las pruebas practicadas anteriormente valoradas.

Por todo lo expuesto, deberá estimarse el recurso y acoger la pretensión que con carácter principal se efectúa en el recurso de apelación.

TERCERO.- Finalmente, el último objeto de impugnación lo son los gastos derivados del desalojo de la vivienda mientras duren las obras de reparación, solicitando que le sea abonada la cuantía que se fije en fase de ejecución de sentencia por la estancia durante los días que duren las obras en un hotel de dicha población para la actora y familia, y que solicita lo sea en el precio que alega que es el precio medio en un hotel de la localidad y por importe de 56 euros por día y persona.

La sentencia de instancia desestima tal petición por estimar que no se acredita el importe reclamado por tal concepto.

Antes de resolver este último motivo de impugnación debe señalarse que, declarada la responsabilidad, surge la obligación de reparar, a costa de los demandados (condenados), las imperfecciones y anomalías constatadas en el edificio, hasta dejarlo en perfectas condiciones de seguridad y habitabilidad, conforme a lo pactado y al proyecto (ejecución en forma específica): por lo tanto debe ("primordialmente") subsanar las imperfecciones y adecuar la obra a los términos convenidos, lo cual constituye una obligación de hacer ("reparación in natura"), que ha de ser cumplida en forma específica, siendo ajustada a Derecho la petición de condenar a realizar las obras de reparación exigidas y, de no hacerlo, se harán a su costa ( art. 1098 CC ), entrando en juego el cumplimiento por equivalencia, de carácter subsidiario, cuando el deudor no realiza la prestación debida, es decir, si no se cumple voluntariamente, se hará a su costa y, en otro caso, procederá la obligación de indemnizar ex art. 1101 ( SSTS. 3.7.1989 , 12.12.1990 , 30.7.1991 , 2.12.1994 , 17.3.1995 ..) que comprende el coste de la reparación ya realizada, el daño emergente que se haya producido (gastos de hospedaje o de alquiler de otra vivienda durante las obras) y el lucro cesante, en su caso.

En el caso presente si bien es cierto, como recoge la sentencia de instancia, que los mismos han de ser acreditados para que prospere tal pretensión al amparo de lo dispuesto en el artículo 1106 Código Civil , ya se soliciten como daño emergente, o como lucro cesante, precisan de su correspondiente prueba ( STS 27 de septiembre de 2001 y 23 de marzo 2007 , entre otras muchas), y en el supuesto presente contrariamente a lo argumentado en la sentencia de instancia si se ha acreditado.

Efectivamente tiene también razón la parte recurrente en esta cuestión en tanto en cuanto resulta palmario que para la realización de las obras deberá desalojarse la vivienda y no estimando excesiva ni desproporcionada la cuantía reclamada por la estancia en un hotel de la población, máxime cuando de la documental aportada consta un precio de 60 euros por día, deberá concederse dicha indemnización, si bien la misma no podrá exceder de 56 euros por día y persona al ser la cuantía reclamada en la demanda y para cada uno de los integrantes de la familia que residan en la vivienda.

También procede la indemnización por lucro cesante, ya que con la demanda se ha aportado el contrato de alquiler y el último recibo pagado antes de interponer la demanda. En consecuencia, aplicando la doctrina antes referida también deberá concederse la indemnización por lucro cesante que quedara concretada a la parte proporcional del precio del alquiler durante el tiempo en que el arrendatario no pueda ocupar el local de negocio, previa acreditación de la vigencia del contrato de arrendamiento al momento en que se deba proceder al desalojo de la vivienda. Cuestiones todas ellas que deberán quedar fijadas en ejecución de sentencia.

Por todo lo dicho procede estimar íntegramente el recurso de apelación.

CUARTO.- Al estimarse el recurso interpuesto y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C . no se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Dña. Eva contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Santa Coloma de Farners en los autos de Procedimiento ordinario núm. 958/09, con fecha 20/04/2011.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido siguiente:

1º) Que la condena a Dº Carlos José y Dº Carlos Daniel a efectuar las obras necesarias al objeto de reparar los defectos y vicios ruinógenos que tiene el inmueble sito en la C/ CALLE000 , número NUM000 y NUM001 de la localidad de Vidreres serán las que se detallan en el informe pericial de la parte demandante

2) Que la condena subsidiaria de los mismos, para el caso de que no sea posible lo anterior, la indemnización lo será en la cuantía de 62.722,30 euros.

3) Que se condena asimismo a los demandados, Dº Carlos José y Dº Carlos Daniel al pago a la actora de la siguiente indemnización en concepto de daño emergente y lucro cesante a fijar en ejecución de sentencia: el pago de un importe de 56 euros por día y persona a cada uno de los miembros de la familia que residan en la vivienda, más el importe proporcional de la renta del alquiler del local, previa acreditación de la vigencia del contrato, todo ello durante el periodo imprescindible para llevar a cabo las obras, que en ningún caso podrá ser superior a dos semanas. No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02 , de 5.2.02(tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.