Sentencia Civil Nº 55/2012, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 50/2012 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00055/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 50/12

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION DE ALMAZAN

Procedimiento de origen : Verbal Desahucio falta de pago 263/11

SENTENCIA CIVIL Nº 55/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a dos de mayo de dos mil doce.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Verbal Desahucio 263/11, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN DE ALMAZAN, siendo partes:

Como apelante y demandante Palmira representado por el Procurador Sra. Pardillo Sanz, y asistido por el Letrado Sr. Falcato García.

Y como apelados y demandados Moises Y Santiaga representados por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz y asistidos por el Letrado Sr. Mayans Lozoya.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 12 de julio del 2011, se presentó en el Juzgado de Primera Instancia de Almazán, demanda promovida por la Procuradora Sra. Pardillo Sanz, en nombre y representación de Dª Palmira , contra D. Moises y Dª Santiaga , en procedimiento verbal por precario, siendo admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia citado en fecha de 1 de septiembre del 2011, convocando a las partes a la celebración del oportuno acto de vista.

SEGUNDO .- En fecha de 24 de noviembre del 2011, se celebró el acto de juicio, compareciendo las partes, practicándose las oportunas pruebas, y quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO .- En fecha de 25 de noviembre del 2011, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente fallo: "desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª Palmira , representada por la Procuradora Sra. Sonia Pardillo Sanz, en cuanto a la pretensión de desahucio por precario sobre el inmueble sito en Arcos de Jalón, en AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 , y absuelvo a los demandados Dª Moises y Dª Santiaga de todos los pedimentos formulados en su contra. Condeno a la parte actora de las costas procesales".

CUARTO .- En fecha de 30 de diciembre del 2011 se presentó recurso de Apelación por la parte actora, siendo admitido a trámite en fecha de 14 de febrero del 2012, dando traslado a la parte demandada que se opuso a su contenido en fecha de 28 de febrero del 2012, siendo acordada su unión a los autos en resolución de fecha de 21 de marzo del 2012, ordenando su remisión a la Audiencia Provincial de Soria, para el conocimiento del recurso, y tras la personación de ambas partes, quedaron los autos vistos para sentencia, tras fijar día para deliberación, votación y fallo, y designando Magistrado Ponente. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIA NO , quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte actora, a través de una serie de motivos de Apelación, que, en síntesis, podemos resumir del modo que sigue:

a). En la nueva LEC, se prescinde de la sumariedad en el proceso de sumario, por lo que tratándose de un juicio plenario el órgano judicial deberá de conocer de todas las cuestiones objeto de debate. No excluyéndose las denominadas "cuestiones complejas".

b). Que lo que se pretende es decidir la validez y eficacia posesoria de los demandados, no el derecho de carácter dominical de la parte actora. Siendo evidente que los demandados ocupan el inmueble sin pagar renta o merced, y que si ocupan el mismo es debido a la liberalidad de la anterior propietaria del inmueble, Dª Carolina . Por lo que la demanda debería haber sido estimada. No habiendo existido ningún tipo de compraventa del inmueble por parte de los demandados.

Con carácter previo a analizar el motivo de fondo del recurso, vamos a analizar el contenido del otrosí donde la parte recurrente solicita de esta Sala que si "lo considerara conveniente, se procediera a la declaración de la actora para la resolución del recurso".

En primer lugar, hemos de entender que esta petición, tal como está formulada, no integraría la solicitud de práctica de prueba en segunda Instancia. Pues no pide, con carácter preciso y claro, la práctica de prueba de interrogatorio de parte, siendo evidente que la expresión "si la Sala lo considerara conveniente, oyera a la parte actora", no cumple con los requisitos exigibles para solicitar prueba en segunda Instancia, a los efectos del artículo 460 de la LEC .

En cualquier caso, aún cuando este argumento ya sería suficiente para desestimar la petición, aún considerando que dicha petición hubiera sido realizada formalmente, hemos de atender a otras razones. Tal como se prevé en el artículo 460 de la LEC , se podrá solicitar la práctica de prueba en segunda Instancia, cuando concurran alguno de los siguientes requisitos:

a). Si se tratara de pruebas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera Instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista.

b). Las propuestas y admitidas en la primera Instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

c). Las que se refieran a hechos con relevancia en la causa, ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera Instancia, o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

Es evidente que la solicitud de práctica de prueba consistente en "que por la Sala, si lo considere conveniente reciba declaración a la actora", no integraría el supuesto previsto en el apartado c del artículo 460 antes citado.

Pero es que, además, tampoco quedaría integrado en ninguno de los otros dos apartados citados. Dado que no se trata de prueba que hubiera sido solicitada en primera Instancia por dicha parte. Puesto que solicitó, como no podía ser de otro modo, la práctica de prueba de interrogatorio de los demandados, si bien en el acto de juicio, se recibió declaración solo a uno de ellos D. Moises , renunciando a la práctica del interrogatorio de Dª Santiaga , la representación letrada recurrente.

De tal modo que no nos encontraríamos en el caso de prueba que no hubiera podido ser practicada, puesto que no fue solicitada, y todas las pruebas que fueron solicitadas por dicha representación procesal del ahora recurrente se practicaron en el acto de la vista. Salvo lógicamente, aquella prueba inicialmente pedida y luego renunciada a su ejecución por dicha parte procesal.

Y es cuando la parte demandada solicitó en el acto de juicio el interrogatorio de la parte actora, y esta no había comparecido, presentando un certificado médico al que no se concedió relevancia por el Juez a quo, cuando este, en aplicación del artículo 304 de la LEC , y ante la petición de suspensión de la vista por la parte demandada indicó que "se podría tener por reconocidos los hechos por la parte actora", en su caso. Y es entonces cuando la parte actora, ahora recurrente, formuló recurso de reposición y posteriormente protesta. Cuando lo cierto es que no se entiende porque razón. Cuanto que no se trataba de denegación de práctica de prueba alguna solicitada por dicha parte, ni se había procedido a rechazar ninguno de las peticiones formuladas por dicha representación letrada. Y lo único que hizo el Juez fue, en aplicación estricta del artículo 304 de la LEC , indicar que ante la incomparecencia de la actora, podría, en su caso, aplicarse la denominada "ficta confessio".

Es decir, no estableció que hubiera de tenerse necesariamente por confesa a la misma, sino que, como no puede ser de otro modo, habría que valorar el conjunto de la prueba para llegar a una conclusión. Como así llevó a cabo a través de la sentencia que ahora es objeto de impugnación. De tal manera que la decisión del Juez no podría ser objeto de protesta alguna, sino que se limitó a aplicar estrictamente el contenido de la ley de enjuiciamiento civil.

Por este argumento, igualmente, la petición de "recibir declaración a la parte actora", habría de ser igualmente rechazada.

Pero el argumento definitivo viene determinado por la aplicación del artículo 301 de la LEC , donde claramente se indica que "en todo proceso civil cada parte podrá solicitar del órgano judicial el interrogatorio de las demás". Es decir, podrá solicitar la parte actora recurrente el interrogatorio de los demandados, como así hizo en el acto de juicio, llevándose a efecto el interrogatorio. Pero no podrá pedir, ni en primera Instancia, ni en segunda Instancia, la práctica del interrogatorio de su propio cliente. Como así es solicitado por otrosí del recurso de Apelación.

Por lo que, en la medida que la petición incumple meridianamente todos los requisitos procesales exigibles para que pueda prosperar, es evidente que ha de ser rechazada por esta Sala. Pudiendo hacerse en esta misma sentencia, por cuanto, ni tan siquiera la petición de práctica de prueba ha sido formulada con claridad. Siendo evidente que no puede entenderse que cumpla con este último requisito cuando se solicita de esta Sala que "se reciba declaración, si el Tribunal lo considera conveniente", al propio cliente de la representación procesal de la parte actora.

SEGUNDO .- Dicho lo anterior, procederemos a analizar la cuestión de fondo del procedimiento.

En torno al ámbito del procedimiento por precario, se ha establecido una amplia discusión doctrinal sobre su extensión. Así se fijan dos posturas, una primera que entiende que existe un ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 de la LEC , donde señala que el concepto de precarista, no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostenta el actor. Entendiendo el precario en el apropiado y amplio sentido que la dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad del poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, esta ha ido paulatinamente ampliando el concepto de precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en título alguno y presenta caracteres de abusiva. Implicando una situación de hecho que implica utilización gratuita del bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto, la falta del título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.

Una de las novedades introducidas por la LEC, consiste en la desaparición de la denominada "cuestión compleja", como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva LEC, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal al que se refiere el artículo 250.1.2 de la referida norma , no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada.

La propia exposición de motivos (ordinal XII), de la ley, justifica la no inclusión de este proceso en el artículo 447, esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada, no tiene eficacia de cosa juzgada, justificando dicha exclusión al decir que "la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad. Parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

Una segunda posición doctrinal, en cambio, considera que en el proceso actual, existe un concepto de precario más reducido, en el sentido que el citado precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretenden la plena recuperación de una finca cedida en precario, de manera que en contraposición a la regulación anterior, la actual introduce el término de "cedida en precario", mucho más reducida y precisa, lo que sugiere la idea de una relación entre las partes por la que una ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito y a su ruego, conllevando que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al concepto clásico del precario. Consecuencia de lo anterior, es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento establecido en el artículo 250.1.2 de la actual ley, cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que, el referido juicio, puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas actuaciones, en las que, conforme a la legislación anterior la jurisprudencia consideraba que podían ser incluidas en el concepto de precario.

Dicho de otro modo, la LEC actual ha establecido un procedimiento verbal, para la recuperación de la posesión civil en los casos de precario en el sentido expuesto, de manera que este procedimiento será el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida a título gratuito, pudiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley Procesal, pues desaparece la antigua restricción en tal sentido. Por lo que, no cabría hablar de cuestión compleja, sino de inadecuación de procedimiento. Si bien, tal criterio debe llevar que en el ámbito del juicio de desahucio se deba resolver no si existe o no una cuestión compleja, pero sí al examen de la falta de validez o inexistencia de título por parte del ocupante, dado que no basta que se alegue la existencia de un contrato de arrendamiento o cualquier otro título jurídico distinto al precario para legitimar la posesión, o al menos que justifique prima facie la posesión.

Esta Sala ha mantenido la primera de las posturas indicadas.

Siguiendo esta tesis, la parte actora funda su derecho en la inscripción del dominio sobre el inmueble en el Registro de la Propiedad. Siendo la adquisición derivada de escritura pública de herencia de fecha de 17 de abril del 2008.

En el catastro se determina que el inmueble, en su conjunto, tiene una superficie de 208 metros cuadrados de suelo y de superficie construida de 468 metros cuadrados. Y que el valor catastral de dicha finca es de 8.093,62 euros. Conviene recordar que según la inscripción registral la finca aparece dividida en varias habitaciones y servicios, siendo la superficie aproximada de 117 metros cuadrados.

El inmueble aparece dividido en dos viviendas, A y B, tal como se determina por las declaraciones testificales de las personas que acudieron al acto de juicio. Y dicha circunstancia aparece constatada por la propia actuación procesal de la recurrente, que entendió que el desahucio por precario debe limitarse al B, de la citada finca, única que ocupan los demandados. Es decir, si la finca en su conjunto tiene un valor catastral de 8.093,62 euros, es claro, que una parte de dicho inmueble, única que es ocupada por la parte demandada, tendrá un valor notablemente inferior. Siendo la superficie de las viviendas, que tienen, repetimos, entrada independiente una de otra, y contadores de luz diferentes, de aproximadamente 117 metros cuadrados - certificación registral- o incluso inferior.

El título de la actora descansa en escritura pública de aceptación de herencia de Dª Carolina , de fecha de 16 de abril del 2008. Donde consta la descripción del inmueble del siguiente modo: Finca, dividida en varias habitaciones y servicios, con superficie construida de 117 metros cuadrados, que posee un voladizo sobre el patio descubierto que no se computa como superficie construida dada su naturaleza, al que se accede desde la propia vivienda, y con una superficie aproximada de 23 metros cuadrados".

Obviamente si la superficie del inmueble lo es de 117 metros cuadrados en su conjunto, de estar dividida, como así ha resultado acreditado en dos viviendas, nos encontraríamos que la superficie de cada una de ellas será sensiblemente inferior a esos 117 metros cuadrados. Y que la vivienda ocupada por los demandados, será de extensión inferior a la citada superficie. No apareciendo gravada con hipoteca alguna, al haber sido íntegramente satisfecha. Siendo la valoración de la finca de 48.391,13 euros en su conjunto -folio 28 de la escritura pública de aceptación de herencia-.

Lógicamente, una parte de dicha vivienda será de valor notablemente inferior a la de 48.391,13 euros.

Frente a dichos títulos, la parte demandada trae al procedimiento documento privado de venta de fecha de 7 de septiembre de 2004, es decir, cuatro anos anterior a la fecha de traslación del dominio del inmueble a favor de la actora, en virtud del cual "Dª Carolina , anterior propietaria del inmueble, procedía a exponer que había recibido de los demandados señal de la compraventa del piso de su propiedad sito en la AVENIDA000 , NUM000 piso NUM001 NUM002 , de Arcos de jalón, por importe de 5.409 euros".

Firmando a continuación con su DNI. Figurando después otro documento (folio 66 de las actuaciones), donde la citada fija el precio total del piso en 3.900.000 pesetas, (23.494 euros), reconociendo haber recibido una señal por importe de 5.409 euros, y quedando el resto pendiente de pago al momento de formalización del contrato en escritura pública.

Se podría discutir que dichos documentos habían sido elaborados unilateralmente por la parte demandada para evitar el precario. Pero es que, dicha circunstancia aparece contradicha por otros elementos de prueba. Así en folio 71, figura fotocopia de la libreta de la Caixa, donde en fecha de 7 de septiembre de 2004 -es decir exactamente la fecha que figura en el documento donde se describe la entrega de señal- figura "reintegro de 5.409 euros". Es decir, exactamente la cantidad satisfecha en dicha fecha como señal para la compraventa de la vivienda sita en la AVENIDA000 de Arcos de Jalón, por parte de los compradores demandados.

Por si esto fuera poco, en la declaración testifical de D. Manuel, vino a señalar que "él dijo a los demandados que el piso estaba en venta, puesto que estaban interesados en un inmueble en la zona de Arcos de Jalón", poniendo en contacto a la anterior propietaria y a los demandados, que llevan habitando el inmueble desde 2004. Lo que avala y acredita la realidad de la señal pagada en concepto de compraventa, entre la anterior propietaria y los demandados. Que ocupan dicho inmueble en virtud del pacto de compraventa suscrito con la anterior propietaria del inmueble y que se concertó en fecha muy anterior a la aceptación de la herencia por la parte actora.

Y que el negocio jurídico concertado entre la anterior propietaria y los demandados implicaba la traslación del dominio a la parte demandada, viene determinada por un hecho evidente, se procedió a la entrega de las llaves del inmueble por parte de Dª Carolina a la parte demandada, que desde entonces utilizan la vivienda para sí mismos, en razón de dicho pacto contractual.

Así las cosas, la calificación jurídica de la convención celebrada, entre la anterior propietaria y los demandados, compromiso, promesa de compraventa o compraventa, su validez y las consecuencias jurídicas de su cumplimiento o incumplimiento, sea cual sea la extensión que pretenda darse al proceso verbal de precario, determinaría la necesaria desestimación de la demanda. Puesto que la ocupación de los demandados nunca sería en precario, basada dicha posesión en concesión graciosa del propietario, sino que la razón de ser de la ocupación traería causa de un acuerdo o convención onerosa, lo que excluiría la idea de precario en sentido estricto.

Puesto que incluso para los partidarios, como esta Sala, del sentido amplio del proceso en precario, para la estimación de la demanda sería preciso acreditar que el demandado ocupa un inmueble sin pagar renta o merced de clase alguna, usando del inmueble sin título alguno para ello o en virtud de título ineficaz, lo que no ocurriría en el caso de autos, donde nos encontraríamos con un documento privado de compraventa, donde a cambio del pago de una parte del precio, se procedió a la entrega de las llaves del inmueble -con la traslación del dominio que ello implica- por la anterior propietaria de la vivienda a los actuales demandados. Que la han venido ocupando por razón de dicho título negocial.

No olvidándose, además, que dicho documento privado de compraventa, donde se fijó una señal pagada por D. Moises y esposa, a cambio de la recepción de las llaves del inmueble, es anterior en el tiempo -casi cuatro años- al documento de aceptación de la herencia por parte de la hoy recurrente.

No siendo la ocupación del inmueble por los demandados originada por "mera liberalidad o tolerancia del dueño", sino en virtud de un negocio jurídico documentado, a tenor de lo razonado.

En consecuencia, el recurso de Apelación ha de ser desestimado, confirmándose en su integridad la resolución recurrida.

TERCERO .- En materia de costas, conforme el artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal , habrán de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas. En relación con las originadas en esta alzada, habrán de ser impuestas al apelante, como asimismo le fueron impuestas a la parte actora las originadas en Primera Instancia.

De idéntico modo, y de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , ha de decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se habrá de dar el destino legal que proceda.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pardillo Sanz, en nombre y representación de Dª Palmira , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Almazán de fecha de 25 de noviembre del 2011, dictada en autos de juicio verbal de desahucio por precario número 263/2011 , seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, habrá de dar a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, el destino legal que proceda, acordándose su pérdida.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.