Sentencia Civil Nº 55/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 203/2011 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 203/2011

SENTENCIA Nº 55

Presidente:

Excmo. Sr. D. Miguel Angel Gimeno Jubero

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 27 de septiembre de 2012

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 203/2011 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona en el rollo de apelación núm. 156/2011 como consecuencia de las actuaciones de divorcio núm. 287/09 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 1 de Santa Coloma de Farners. El Sr. Ezequias ha interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, representado por la Procuradora Sra. Berta Jorba Pamies y defendido por el Letrado Sr. David Grau Espuña. La Sra. Angelina , ha interpuesto recurso de casación, representada por la Procuradora Sra. Montserrat Pallas García y defendida por el Letrado Sr. David Velasco Blaya.

Antecedentes

Primero.- El Procurador de los Tribunales Sr. Santiago Capdevila Brophy en representación de Doña. Angelina formuló demanda de divorcio núm. 287/09 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santa Coloma de Farners. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2009, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

'De conformidad con la normativa aplicada y los criterios y consideraciones jurídicas establecidas, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunal D. Santiago Capdevila Brophy en nombre y representación de Dña Angelina contra D. Vicente , a tenor de la presentación debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Angelina y D. Ezequias .

Que debo acordar y acuerdo haber lugar a la adopción de las medidas siguientes:

La atribución de la guarda y custodia del menor en favor de la madre siendo el ejercicio de la patria potestad conjunto, con establecimiento en favor del padre de un régimen de visitas consistente en:

En cuanto a las visitas de fin de semana, el padre podrá estar en compañía de sus hijas un fin de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, debiendo comunicar con al menos una semana de antelación la fecha en que se ejercerá el derecho de visitas. Será el Sr. Ezequias quién se desplace a Málaga para disfrutar de la compañía de las menores, debiendo recogerlas en el centro escolar y reintegrarlas en el domicilio materno, los días festivos se entenderán unidos al fin de semana y por tanto corresponderán al cónyuge que deba estar en compañía de sus hijas durante dicho fin de semana.

Por lo que respecta a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, de modo que se establece el siguiente régimen de visitas:

En cuanto a la Navidad, el primer periodo comprenderá desde el primer dia de vacaciones a las 10:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 10:00 horas, y el segundo periodo comprenderá desde el dia 31 de diciembre a las 10:00 horas hasta el último dia de vacaciones a las 20:00 horas. En cuanto a las vacaciones se Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde el primer dia de vacaciones escolares a las 10 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y el segundo desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del último dia de vacaciones escolares. En cuanto al verano, el primer periodo comprenderá desde el primer dia de vacaciones a las 10:00 hasta el uno de agosto a las 10horas y el segundo desde las 10 horas del uno de agosto hasta las 20 horas del último dia de vacaciones. En los años pares corresponderá a la madre la elección de los periodos vacacionales en los que los menores estarán en su compañia y en los años impares corresponderá al padre, debiendo notificar al otro progenitor dicha elección con al menos un mes de antelación.

En estos periodos, las menores se desplazará al domicilio paterno, siendo sufragados los gastos de viaje por ambos progenitores por mitad. El desplazamiento se hará en el medio de transporte que decida la madre, siendo acompañadas las menores en el viaje de ida de Málaga a Girona por la madre o familiar o persona adulta que aquélla designe, y en el viaje de vuelta de Girona a Málaga por el padre o persona que éste designe.

La atribución del uso del domicilio conyugal al padre, debiendo satisfacer la hipoteca que grava dicha vivienda.

El establecimiento a cargo del padre de una pensión de alimentos de 400 euros, esto es, 200 para cada hija. Dicha cantidad deberá ser ingresada por el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la Sra. Casilda y se actualizará anualmente con arreglo a los índices del IPC.

Los gastos extraordinarios deberán satisfacerse por ambos progenitores por mitad.

El establecimiento de una pensión compensatoria de 200 euros a favor de la madre. Dicha cantidad deberá ser ingresada por el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe Doña. Casilda y se actualizará anualmente con arreglo a los índices del IPC.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas'.

Segundo.- Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona la cual dictó Sentencia en fecha 2 de agosto de 2011 , con la siguiente parte dispositiva:

'Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por DON Ezequias contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE SANTA COLOMA DE FARNERS, en los autos de JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 287/2009, con fecha 26/7/09 y REVOCAR la misma, con los siguientes pronunciamientos:

1º Atribuir el ejercicio individual de la guarda de las menores Irene y Victoria a su padre, don Ezequias , compartiendo ambos progenitores el ejercicio de la potestad parental.

2º La madre doña Angelina podrá estar en compañía de sus hijas un fin de semana al mes, desplazándose ella a la localidad de Maçanet en que residen las niñas. A falta de acuerdo, dicho fin de semana será el segundo de cada mes. Adicionalmente las menores se trasladarán a Málaga siempre que, según el calendario escolar vigente en esta comunidad autónoma, el fin de semana se alargue al añadírsele un día festivo adicional o más, lo que coloquialmente se conoce como puentes.

Las vacaciones de Semana Santa y, en su caso, la semana blanca, las pasarán las menores íntegramente con su madre desplazándose ellas a la localidad en que ésta reside.

Las vacaciones de Navidad y verano se distribuirán por mitad entre ambos progenitores con arreglo a la siguiente pauta:

Navidad: Primer periodo: desde el primer día de vacaciones escolares a las 10:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 10:00 horas. Segundo periodo desde el 31 de diciembre a las 10:00 horas hasta el último día de vacaciones escolares a las 20:00 horas.

Verano: Primer periodo: desde el primer día de vacaciones escolares a las 10:00 horas hasta el 1 de agosto a las 10:00 horas. Segundo periodo: desde el 1 de agosto a las 10:00 horas hasta el último día de vacaciones escolares alas 20:00 horas.

En los casos en que las menores deban desplazarse al domicilio materno, los gastos del viaje serán satisfechos por ambos progenitores por mitad.

El régimen establecido rige como subsidiario del que pudieran pactar las partes de mutuo acuerdo.

3º Se establece a cargo de la madre y a favor de las hijas una pensión de alimentos de 50 euros mensuales para cada una de ellas, cantidad que deberá ser ingresada por doña Angelina en la cuenta que a tal fin designe el Sr. Ezequias dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente (siendo la primera actualización en el mes de septiembre de 2012) con arreglo a los índices de IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de las menores serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

4º Se extingue la pensión compensatoria.

Todo ello sin pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia'.

En fecha 3 de octubre de 2011, se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva:

'RECTIFICAMOS la sentencia de 2/08/11 en el sentido de incluir en el fundamento jurídico CUARTO, entre los párrafos cuarto y quinto, el siguiente texto: 'En cuanto a la obligación de hacerse cargo en exclusiva del préstamo hipotecario que grava la vivienda, que la sentencia impone al apelante, el mismo se alza contra éste por entender que ello supondrá un enriquecimiento injusto a favor de la apelada en la medida en que mantendrá la titularidad dominical, sin necesidad de hacerse cargo de las obligaciones que de la misma se derivan. Tal argumento debe ser rechazado, en primer lugar porque, tal como se expondrá en el párrafo siguiente, el pago del préstamo hipotecario se tendrá en cuanta al resolver sobre la pensión compensatoria en orden precisamente a evitar que tal enriquecimiento se produzca. En segundo lugar, hay que tener en cuenta que el uso de la vivienda que se atribuye al apelante, la distinta capacidad económica de uno y otro, así como el que la apelada reside de forma permanente en la localidad de Málaga. Cuanto antecede permite concluir que lo acordado en la sentencia recurrida, es perfectamente conforme a derecho y debe confirmarse';

y asimismo rectificar el penúltimo párrafo del fundamento cuarto sustituyendo la frase 'y no ha sido objeto de recurso' por la de 'que según lo ya razonado debe mantenerse'.

Todo ello sin alterar el fallo de la sentencia'.

Tercero.- Contra esta Sentencia, ambas partes interpusieron recurso de casación y extraordinario por infracción procesal que por Auto de esta Sala, de fecha 26 de abril de 2012 , se admitió parcialmente a trámite dándose traslado para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.- Por providencia de fecha 12 de julio de 2012 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 17 de septiembre de 2012.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Interpuestos recursos extraordinario de infracción procesal y de casación por D. Ezequias , y de casación por Dª Angelina , por auto de 26 de abril de 2012 , se procedió, exclusivamente, a la admisión, en relación con el recurso deducido por el Sr. Ezequias , de los submotivos 1º y 4º del motivo primero del extraordinario de infracción procesal relativos a la infracción de los artos. 209 y 218 LEC al amparo del art. 469. 1. 2 LEC , y el recurso de casación que denunciaba la infracción de los artos. 231.5, 231. 6 y 232. 23 del Código Civil de Cataluña (en adelante CCCat) que hace referencia a la contribución al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar por los litigantes y su reparto entre los mismos. Y en relación con la casación deducida por la Sra. Angelina se admitió el motivo tercero respecto a la cuantificación de la prestación compensatoria, y, en su caso, limitación de la misma.

Asimismo, resulta cuestión nuclear para resolver los recursos deducidos por ambas partes, como declaramos en el citado auto de 26 de abril de 2012 , que han de dilucidarse conforme a la normativa del CCCat, por aplicación de la DT. Tercera 1º de dicho CCCat , en tanto que la sentencia recurrida aplica su ordenación legal y ambas partes, en la preparación de sus respectivos recursos, citan los preceptos del CCCat como normativa infringida. Por tanto, la alegación verificada, en trámite de oposición a la interposición del recurso por la Sra. Angelina , que señala inaplicable dicho CCCat, resulta improcedente e inoperante cuando en su preparación citaba como infringidas diversas normas del L. II del CCCat juntamente con otras del CCiv. y del Código de Familia aprobado por Ley 9/98, de 15 de julio, por lo cual, se entendió por la Sala que expresamente se manifestaba, por la recurrente, que la normativa denunciada y aplicable era la del CCCat, aun cuando no se encontraba vigente al momento de iniciar el presente proceso, siendo que, posteriormente, en el escrito de interposición reitera la denuncia de las normas del CCCat, en el apartado de infracciones legales. Por otra parte, lo que no puede pretenderse, en modo alguno, es que su recurso sea resuelto conforme a dicha normativa mientras que el del Sr. Ezequias lo sea con otra distinta, y, en su consecuencia, como reiteramos, es de aplicación la DT. Tercera 1º de dicho CCCat que establece, por mor del principio de irretroactividad, la aplicación de las normas vigentes al momento de iniciar el proceso, a salvo, como sucede en el presente caso, que ambas partes se muestren de acuerdo en la aplicación de la nueva normativa y lo manifiesten en el momento procesal oportuno que lo era en los escritos de preparación e interposición del recurso de casación contra la sentencia recurrida que aplica la nueva ordenación legal del CCCat.

A) RECURSO EXTRAORDINARIO DE INFRACCION PROCESAL INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DE D. Ezequias .

SEGUNDO.- Falta de pronunciamiento sobre el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar.

Denuncia el recurrente que el fallo de la sentencia recurrida no contiene pronunciamiento alguno sobre el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar y su reparto entre los litigantes. Añade y reconoce que de la fundamentación jurídica parece deducirse que se impone - en su integridad- al recurrente si bien lo considera una aportación al matrimonio conforme lo dispuesto en el art. 232.6. 2 CCCat y seguidamente procede a la extinción de la prestación compensatoria concedida en primera instancia, con notoria confusión entre los presupuestos para establecer la citada prestación compensatoria y los criterios de cálculo y moderación de la compensación económica por razón del trabajo, que, como es bien sabido son instituciones distintas y diferenciadas.

Asimismo, también consta que solicitó, al respecto, aclaración de sentencia sobre dicho extremo que en este concreto punto fue rechazada por auto de 3 de octubre de 2011 .

La denuncia de la incongruencia -cuando se trata de la omisiva - exige la previa utilización del incidente del art. 215.2 LEC , que ha sido cumplido en la litis. Supone la concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado -concordancia que habrá de ser racional y flexible y no literal y rígida- entre la parte dispositiva de la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, incluidas en el petitum de los escritos rectores del proceso (demanda, reconvención y sus respectivas contestaciones); debiéndose apreciar cuando se deja incontestada alguna de las pretensiones deducidas y siempre que el silencio no pueda interpretarse como desestimación tácita o su falta de respuesta queda subordinada a la decisión que se adopte respecto de otras.

Y ello es lo que ha sucedido puesto que si bien en el fallo no consta expresamente un pronunciamiento sobre quien ha de satisfacer la carga hipotecaria que grava la vivienda que fue el domicilio familiar sita en Maçanet de la Selva, de la fundamentación jurídica de la resolución recurrida se infiere con total claridad que se impone, en su integridad, al Sr. Ezequias pues ello se tiene presente para determinar la extinción de la prestación compensatoria que procedía estimar en favor de la Sra. Angelina . O sea, la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho cuarto, dispone el pago por el Sr. Ezequias de la totalidad del préstamo hipotecario que grava la vivienda y éste pago debe computarse, en analogía con lo dispuesto en el art. 232.6. 2 CCCat , como prestación compensatoria, por lo cual, por un lado, establece que la carga hipotecaria, en su totalidad, ha de ser sufragada por el Sr. Ezequias y, por otro, que dicha cantidad a modo de aportación se compensa con lo que debería recibir la Sra. Angelina como prestación compensatoria.

Sin perjuicio de analizar posteriormente la adecuación a derecho de tal declaración, que ya adelantamos resulta errónea, lo cierto es que existe un pronunciamiento implícito de atribución de la carga hipotecaria, en su totalidad, al Sr. Ezequias , por lo cual no ha existido el defecto denunciado en el motivo examinado, procediendo, por ende, su desestimación.

TERCERO.- Incongruencia extra-petita: Aplicación analógica de normas sobre la compensación económica por razón del trabajo que no fue solicitada por las partes contendientes.

En el segundo de los submotivos que fueron admitidos se alega que siendo procedente la obligación del pago de hipoteca por el Sr. Ezequias , por aplicación 'analógica' el art. 232.6. 2 CCCat , lo considera como una imputación a la prestación compensatoria que procede extinguir, siendo que la compensación por razón del trabajo ni se ha solicitado ni puede operar cuando ninguna de las partes lo han debatido en la litis, ni ha sido objeto de alegación alguna dicha compensación por razón del trabajo.

Al respecto, como declaramos en la STSJC 3/2010, de 14 de enero, con cita de las las SSTS 5 Octubre 1985 , 9 Mar. 1992 , 21 Mayo 2001 , 17 Octubre 2005 , 31 Mayo 2006 y 18 Junio 2007 , el juzgador puede, con gran autonomía, aplicar la norma que libremente escoja según el principio iura novit curia, cuidando que aquello que se ofrece como cambio del punto de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión pues no sería procesalmente lícito y provocaría indefensión, lo que ha sucedido en el caso examinado en tanto que la compensación por razón del trabajo ni se ha solicitado ni se ha debatido en la presente litis ni consecuentemente que las cargas hipotecarias puedan considerarse una aportación patrimonial del art. 232.6. 2 CCCat que proceda ser compensada -de una forma arbitraria pues tampoco se precisan las cantidades correspondientes a ambos conceptos- con la suma a percibir por una prestación compensatoria.

Por tanto, el cambio de punto de vista jurídico mediante el cual se resuelve la extinción de una prestación compensatoria con una aplicación analógica del art. 232.6. 2 CCCat ., determina una modificación de los términos en que fue planteada la litis -introducida 'ex officio'- alterando el objeto de la litis, lo cual comporta una incongruencia por extra petita al conceder lo que no fue pedido por ninguna de las partes y al margen de lo suplicado.

Ha de estimarse el motivo y consecuentemente, en forma parcial, el recurso extraordinario de infracción procesal.

B) RECURSO DE CASACION DEDUCIDO POR LA REPRESENTACION DE D. Ezequias .

CUARTO.- Pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar.

El recurso de casación deducido por la representación de D. Ezequias denuncia la infracción de los artos. 231.5, 231. 6 y 233. 23 del CCCat, alegando, en síntesis: (a) que la contribución al préstamo hipotecario por los cónyuges ha de venir determinado por el título constitutivo, (b) resulta una obligación excluida de las cargas familiares y (c) no puede ser objeto de debate jurídico en un procedimiento de familia la modificación del título constitutivo del préstamo hipotecario que grava la vivienda.

La sentencia recurrida, como hemos señalado, realiza una irrazonable aplicación analógica entre prestación compensatoria y compensación por razón del trabajo, pues se trata de dos instituciones distintas en tanto que la primera tiene como finalidad establecer una compensación a favor de aquel cónyuge que, a raíz de la separación o del divorcio, ve perjudicada su situación anterior para eliminar desequilibrios futuros, mientras que con la compensación prevista en el art. 232. 5 CCCat , se pretende compensar desequilibrios pasados. A continuación, dicha sentencia, en forma errónea, procede a la imputación íntegra del gravamen hipotecario al Sr. Ezequias , con independencia del título de constitución de la hipoteca, y seguidamente a la extinción de la prestación compensatoria.

Dicha decisión contraviene los artos. 231.5 CCCat y 233.23.1 del mismo Cuerpo Legal, preceptos que ponen fin a un debate doctrinal que también se producía en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales de Cataluña, sobre la consideración o no del gravamen hipotecario como carga del matrimonio y su distribución entre los cónyuges. Al respecto, la resolución recurrida que establece -implícitamente- la responsabilidad íntegra del pago de la hipoteca al Sr. Ezequias , distribuyéndola en forma distinta a lo establecido en el título constitutivo no puede ser ni asimilada a una aportación al matrimonio - art. 232.6. 2 CCCat - ni considerarse como una novación puesto que para que fuese así tendría que intervenir el consentimiento el tercero ( artículo 1.205 del Código CCiv ), por lo cual, de conformidad con lo el art. 231. 5 CCCat en el que no consta ni puede por tanto considerarse al gravamen hipotecario como una carga familiar así como lo establecido en el art. 233.23. 1 CCCat que declara, en su párrafo primero, que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges 'las obligaciones contraídas por razón de su adquisición ( ...) deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo..' mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso, como también ha señalado reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª TS (SSTS. 5 noviembre 2008 y 28 de marzo 2011 ), procede revocar parcialmente la sentencia recurrida y establece que, al amparo de la normativa del CCCat, el gravamen hipotecario sobre la vivienda debe satisfacerse por los litigantes conforme a lo establecido por el título constitutivo, declaración que conforma el interés casacional - art. 487.2. 3 LEC - en la presente resolución.

Por otro lado, la representación del Sr. Ezequias ha aportado en el presente recurso y ha quedado unido al Rollo, la sentencia 40/2012, de 30 de marzo, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1º Instancia núm. 1 de Santa Colma de Farnés, declarando en su parte dispositiva que se proceda a ' ... la extinción de la comunidad sobre el referido inmueble y la división de cosa común sobre la citada finca, (y) la tasación de la misma por perito judicial, adjudicando la titularidad al Sr. Ezequias e indemnizando por la mitad de su valor a la Sra. Angelina , sin perjuicio de que la citada manifieste con anterioridad a su tasación, al no haberse pronunciado, sobre su voluntad de adquirir la finca, en cuyo caso, la suerte decidirá'.

Este pronunciamiento que, en el momento actual, no es firme, pues la sentencia solo es definitiva, es decir, se encuentra pendiente de resolución del recurso de apelación interpuesto, no altera ni modifica la decisión sobre la carga hipotecaria, ya que conforme lo dispuesto en el título constitutivo inscrito, el mismo puede ser exigido a ambos con independencia de la adjudicación de la finca a quien finalmente resulte, y sin perjuicio de que si solo uno de ellos lo satisficiere le asista una acción para el pago o repetición frente al cónyuge que no haya hecho efectivo su importe.

En su consecuencia, ha de estimarse la casación interpuesta por la representación de D. Ezequias .

C) RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DE Dª. Angelina .

QUINTO.- Prestación compensatoria.

1.- La recurrente Dª Angelina en su tercer motivo del recurso de casación -único que ha sido admitido- sostiene, en síntesis, que la ruptura matrimonial le ha producido una debilitación económica y que apreciada al momento de la ruptura comporta la necesaria fijación de la cantidad señalada en la sentencia de primera instancia como prestación compensatoria: 200 euros que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe y actualizable conforme a los índices del IPC, siendo de reseñar, según alega, que su marcha de la provincia de Girona y su traslado a Málaga, fue debido al traumático divorcio y falta de apoyo familiar, ya que toda su familia se encuentra en Málaga.

Son hechos probados que se deducen de la sentencia recurrida, a los efectos examinados, y que quedan firmes al no ser combatidos de forma eficaz en los recursos, que:

a) La duración del matrimonio entre los litigantes ha sido de 18 años, y de su unión nacieron dos hijas, Irene, en fecha de NUM000 de 1995, y María Victoria, en NUM001 de 1998.

b) La Sra. Angelina , de 39 años de edad, durante los años de duración del matrimonio se dedicó al cuidado del hogar y de su familia, compatibilizándolo con un trabajo fuera de casa por el que percibía, en 2008, 505,80 euros.

c) El Sr. Ezequias percibe un salario de 1.100 euros.

d) La carga hipotecaria que grava la vivienda es de 650 euros mensuales.

e) Con anterioridad a interponerse la demanda, la Sra. Angelina , se traslado a vivir a Málaga, lo que motivo un despido disciplinario de su trabajo, hallándose, actualmente, en situación de desempleo. Dicho traslado fue decidido por la Sra. Angelina con la finalidad de que su madre pudiera acogerla, al no contar en Maçanet con ningún apoyo familiar, y

f) Las dos hijas, en un primer momento, se fueron a vivir a Málaga, si bien, en la actualidad, conviven en Maçanet con su padre, fijándose una pensión de alimentos para cada una de ellas de 50 euros que deberá sufragar la Sra. Angelina , con el correspondiente derecho de visitas.

2.- El art. 232.14.1 CCCat dispone que el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

Atendidos los hechos probados anteriormente declarados y las circunstancias que se especifican en el art. 233- 15 CCCat para la determinación de dicha prestación económica, anteriormente denominada pensión compensatoria, procede declarar que se ha producido un desequilibrio económico, tras la ruptura, con empeoramiento de la situación precedente para la Sra. Angelina en tanto que su traslado a Málaga y despido disciplinario del puesto laboral, tiene una justificación razonada en la búsqueda del apoyo familiar, por lo cual debe cuantificarse en la suma de 200 euros mensuales, confirmando en este extremo la sentencia de primera instancia.

3.- Atendido que procede el pago de dicha prestación en forma de pensión, el art. 233.17. 3 y 4 CCCat , dispone que debe pagarse en dinero y por mensualidades avanzadas, siendo de añadir que, a tenor de lo establecido en el pfo. 4º del art. 233. 17 CCCat , ha de otorgarse por un período limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido.

La reiterada jurisprudencia de esta Sala SSTSJC 43/2003, de 1 de diciembre , 20/2004, de 21 de junio , 12/2005, de 24 de febrero , 7 y 8/2006, de 27 de febrero , 8/2008, de 8 de mayo , 38/2008, de 10 de noviembre , 11/2010, de 11 de marzo , 19/2011, de 4 de abril , entre otras- con anterioridad a la entrada en vigor del CCCat, declaraba que la pensión compensatoria, actualmente, la prestación compensatoria tenía una ' ... vocación inequívoca de caducidad, si bien la fijación de un plazo o la limitación temporal para su pago resulta una facultad y no una obligación del órgano decisor, el cual deberá atender en cada caso a las circunstancias concretas que inclinen a optar por una u otra solución, por lo que se viene admitiendo la limitación temporal siempre que puedan determinarse en dicho momento todas las circunstancias que se relacionan en el art. 84 CF ..'.

Al amparo del régimen normativo del CCCat, la limitación temporal es la regla mientras que la imposición de la prestación compensatoria en forma de pensión con carácter indefinido constituye la excepción y ha de justificarse mediante la reseña de circunstancias excepcionales que lo justifiquen.

En el caso examinado, teniendo presente la duración del matrimonio (18 años), la edad de la esposa (39 años), la posibilidad de acceso al mundo laboral, a pesar de las actuales circunstancias económicas, no puede considerarse, sino todo lo contrario, que existan circunstancias excepcionales que comporten su fijación en forma indefinida, al considerarse que existe una posibilidad de su desarrollo autónomo. Dicha limitación ha de fijarse en un lapso temporal de 5 años, sin que ello comporte un riesgo para el pago de la pensión alimenticia de las hijas que resulta prioritaria, puesto que podrá seguir siendo sufragada por la Sra. Angelina y atendidas por el otro progenitor mediante sus ingresos, así como el pago, por ambos, del gravamen hipotecario, sin perjuicio de la solicitud de división de la cosa común que se sustancia en otro proceso.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación deducido por la representación de Dª Angelina .

SEXTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 398 LEC , en relación con el artículo 394 LEC , no procede la imposición de las costas de los recursos extraordinarios de infracción procesal y de casación deducidos por ambas partes al haberse procedido a su estimación parcial.

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE:

1º/ ESTIMAR parcialmente al recurso extraordinario de infracción procesal deducido por la representación procesal de D. Ezequias y ESTIMAR los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Ezequias y Dª Angelina contra la sentencia de fecha 2 de agosto de 2011 y auto de aclaración de 3 de octubre de 2011, dictados en el Rollo de apelación 156/2011 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona .

2º/ Casamos la sentencia en los dos siguientes particulares, revocando el pronunciamiento cuarto de la resolución recurrida, declarando que:

Se atribuye el uso del domicilio conyugal al Sra. Angelina , debiéndose satisfacer la carga hipotecaria que grava la vivienda de conformidad con el título de constitución de dicho gravamen, y

Se fija la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 euros) como prestación compensatoria para Dª Angelina , con un límite temporal de cinco años a contar desde su percepción, que deberá ser ingresada por el Sr. Ezequias dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe por la Sra. Angelina y se actualizará anualmente con arreglo a los índices del IPC.

3º/ SE CONFIRMA la Sentencia recurrida en todos los restantes pronunciamientos, y

4º/ No ha lugar a la imposición de las costas de los recursos de infracción procesal y de casación a ninguna de las partes recurrentes, con devolución de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial.

Así por ésta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La sentencia se ha firmado por todos los Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

Recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 203/2011