Sentencia Civil Nº 55/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 619/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00055/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4005974 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 619 /2012

t6

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 599 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLMENAR VIEJO

De: Victor Manuel

Procurador: ELENA PUIG TUREGANO

Contra: Covadonga

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 5 5 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

_____________________________________

En Madrid, a 25 de Enero de 2013.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio contencioso, bajo el nº 599/09, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, Don Victor Manuel , representado por la Procuradora Doña Elena Puig Turecano.

De otra, como apelada, Doña Covadonga sin tener representación de Procurador.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha de 9 de enero de 2012 se dicto sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Juan Manuel Mansilla García en nombre y representación de Dª Covadonga , frente a D. Victor Manuel , que estuvo representado en autos por la Procuradora Dª María del Mar Pinto Ruiz, y, en consecuencia, se acuerdan las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre en exclusiva la guarda y custodia del hijo menor, perviviendo la patria potestad compartida.

2.-Se fija a favor del padre un régimen de visitas consistente en dos horas los sábados y dos horas los domingos, en el punto de encuentro más cercano a la localidad de residencia del menor, pudiendo sólo instarse la ampliación del indicado régimen de visitas una vez justifique el padre haber estado sometido a tratamiento adecuado a sus trastornos psicológicos por un periodo mínimo de seis meses y previo informe favorable del equipo psicosocial adscrito a estos Juzgados.

3.-Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo común de 250 euros, que habrá de ser ingresado en la cuenta que al efecto se designe por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

4.- Cada progenitor hará frente al 50% de los gastos extraordinarios en que incurra el menor.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncia, manda y firma Lucia Legido Gil, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Victor Manuel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 24 de enero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Victor Manuel , demando en proceso sobre relaciones paternofiliales, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 9 de enero de 2.012 , con la pretensión de que le sea atribuida la guarda del menor de edad Juan, hijo común de los litigantes, o, subsidiariamente se establezca un sistema de custodia compartida alternativa por cursos escolares, en cada caso en los términos y con los efectos que expresa en su escrito de recurso, al que a estos efectos nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido en lo sustancial.

Para el supuesto de desestimación, interesa de la Sala la supresión de toda restricción al sistema de contactos paterno filiales, para su desarrollo en amplitud, y se reduzca la pensión de alimentos a su cargo, desde 250 € al mes que fija la disentida, a 150 € mensuales, con abono de los gastos extraordinarios en proporciones del 90 % la progenitora femenina y el restante 10 % el padre.

SEGUNDO.- Como quiera que el motivo principal de recurso va referido a la guarda de un menor de edad, conviene precisar con carácter previo al examen de la cuestión planteada, que esta deberá resolverse a tenor del artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Se hace preciso así decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 del Código Civil ), se desdobla en dos nuevas funciones:

- La atribución de la custodia a un progenitor, y

- El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 del Código Civil , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia.

TERCERO.- Sentado lo precedente, ni el motivo principal de recurso, ni el subsidiario deducido de custodia compartida alternativa, pueden obtener de la Sala favorable acogida, toda vez que tales pretensiones no se formularon oportunamente en el escrito de contestación a la demanda, en el que se avino el demandado aquí recurrente al ejercicio de la guarda y custodia de Juan por la madre en exclusiva, sino que lo hizo extemporáneamente en el acto de la vista, momento procesal inoportuno, en mucho posterior al de la definitiva traba de la litis.

Consecuentemente con ello, el actor aquí recurrente, viene a alterar inadecuada y extemporáneamente la litis, yendo además contra los propios actos, variando lo inicialmente pedido, de manera que cualquier otra alternativa de guarda no pudo constituir el objeto propio del proceso, como no puede ahora integrarlo de recurso, toda vez que no fue la cuestión debatida, ni puede pretender Dº Victor Manuel de la Sala ningún pronunciamiento en tal sentido, pues el petitum se deduce en un momento en el que ha precluido la posibilidad de formular pedimentos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 de la L.E.Civil , y con respeto a los principios dispositivo y de justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia ( artículo 218 de la misma Ley formal) e igualdad de armas en el proceso.

La solicitud en cuestión, lejos de integrar una alegación complementaria por nuevos hechos acaecidos con posterioridad a la demanda y a la contestación ( artículo 426 de la L.E.Civil ), implica una alteración sustancial e improcedente de la litis, diferente de la pretensión deducida en la demanda, variando esta de modo inoportuno y posterior al de la traba de la litis.

Como se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003, de la Audiencia Provincial de Córdoba , el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el caso de autos se concreta en la demanda, en la contestación que a la misma se hace y en la reconvención, así como en la contestación a dicha reconvención, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

A mayor abundamiento, aún admitiendo tal posibilidad, su regulación no podría ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser 'para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime, más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la contraparte tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución se le dejaría en situación de indefensión.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 , y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que:

'Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ),', que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: 'Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'.

Esta sola razón en si misma considerada nos conduce a la desestimación, sin necesidad de mayores razonamientos, de todo pedimento que afecte a la custodia.

No obstante, a mayor abundamiento, aún cuando hubieren sido formuladas oportunamente o se quisiera de oficio entrar en el fondo de la cuestión por razones de orden público, ius cogens o derecho necesario, en atención a que se afecta a derechos de un menor, y en evitación de una apariencia formal de indefensión, hubiere igualmente fracasado la pretensión de cambio de opción, toda vez que, a la luz de la doctrina y normativa expresada en el fundamento jurídico precedente, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y asignada a la madre.

Las razones en las que fundamenta el apelante su recurso no hubieran podido bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, de la que solo limitadamente participa la Sala mediante el examen de los dos soportes audiovisuales en que se documenta la vista celebrada en las actuaciones en sendas sesiones, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que el hijo común Juan, nacido a 8 de octubre de 2.003, muestra en el momento actual un estilo de vida totalmente adaptado en el entorno materno, sin que vengan aconsejados cambios, en situación de absoluta normalidad y de manera satisfactoria, sin que se detecten carencias significativas, habiendo sido la madre desde su nacimiento, su cuidadora principal y figura base de referencia, la que ha venido dando cobertura a todas sus necesidades básicas y realizando una rutina diaria compatible con los cuidados del niño.

Se encuentra esta progenitora perfectamente capacitada para el ejercicio de cuantas funciones conlleva la custodia, en ausencia de toda patología, desajuste psicológico o indicador negativo que incida en el ejercicio de la función parental y es lo cierto que Juan se encuentra perfectamente adaptado en este entorno, garantizando la opción materna de forma adecuada los intereses superiores del niño.

Es además la voluntad de Juan favorable a la convivencia con la madre, deseo que no puede ser contrariado sin motivo ni justificación seria y de peso, y menos por el solo interés, reconocemos que legítimo del padre, de ostentar la custodia, siquiera de manera compartida alternativa por cursos escolares.

Por lo demás, se ha emitido dictamen psicosocial en las actuaciones a 1 de febrero de 2.011, en el que las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social integrantes del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, con absoluta objetividad y asepsia, recomiendan la atribución de la custodia a la madre en exclusiva, informando en el padre desajustes e indicadores negativos, siendo que de hecho este ha protagonizado comportamientos desajustados que han generado temores a daños, inseguridad y sentimientos de culpabilidad en el niño, los que no constan propiciados por una actitud de manipulación en la madre.

En definitiva, no se acredita desacierto en el criterio decisorio de la Juez 'a quo', por cierto, coincidente con el del Ministerio Fiscal, quien necesariamente interviene en procesos como este por afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), haciéndolo en exclusivo interés del niño, por lo que, en cualquier caso, se hubiera mantenido en esta alzada por prudencia el pronunciamiento relativo a la custodia, amparando el superior beneficio del menor, máxime cuando tal atribución no implica pérdida de la relación y vínculo afectivo del padre con Juan, que queda perfectamente garantizado a través del sistema de contactos paterno filiales, del que luego nos ocuparemos al constituir motivo subsidiario de recurso.

Se carece por lo expuesto de razones para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez 'a quo', por el subjetivo e interesado de la parte, que no evidencia error de valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor, lo que determina la desestimación del motivo principal de recurso, así como el subsidiario en guarda, puesto que tampoco concurren en el supuesto de autos los presupuestos legalmente previstos para la instauración de una guarda y custodia compartida alternativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil , en su redacción dada por el artículo 8 de la Ley 15/2.005, de 8 de julio , a cuyo tenor literal:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

En este caso, no viene positivamente dictaminada la opción propuesta por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, lejos de ello, se orienta a la custodia materna, tampoco la interesa el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 14 de diciembre de 2.011; no existe acuerdo al respecto por parte de los progenitores, cuyos criterios son dispares, mantienen tensa relación, habiéndose cruzado denuncias generadoras de procesos penales, sin que entre ellos medie entendimiento, y ni consta ni viene informado el beneficio que la propuesta objeto de recurso genere a Juan, o que solo a través de este sistema de guarda queden protegidos los superiores intereses del niño, de manera que se ha de confirmar en este aspecto, como hemos anunciado, la resolución disentida, como conforme al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, decayendo por derivación cuantas pretensiones se hubieren podido anudar por el recurrente a una u otra opción, sin que respecto de ellas proceda pronunciamiento alguno.

CUARTO.- En orden al régimen de visitas entre el progenitor no custodio y Juan, primer motivo subsidiario de recurso a la variación de la custodia, conviene previamente reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debemos recordar que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del artículo 751 de la L.E.Civil .

Dicho ello, entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los artículos 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E ., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado en lo cotidiano ahora, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos ( artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

Se viene reiterando en esta Sala que la función de la patria potestad consistente para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), en todo supuesto en el que aquellos no conviven, se desdobla en dos funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tener a los hijos en su compañía. De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas. Es decir, en estos casos, las funciones de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes, siguen siendo compartidas entre ambos, y

c) El reparto del tiempo de convivencia en ningún caso implica una separación o castigo para uno de los padres.

Ni las causas que provocaron la ruptura, ni los conflictos interprogenitores, pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis de la familia.

Se trata de propiciar que el progenitor no guardador mantenga la comunicación y compañía con el hijo menor y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que existe en situación de ausencia de crisis de la familia.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y su hijo.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

QUINTO.- Atendida esta premisa, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares y excepcionales circunstancias en concreto concurrentes, consideramos acertada en la presente la decisión de la Juez 'a quo', en tanto en cuanto no conste sin lugar a dudas la ausencia de trastornos psicológicos en el recurrente, asegurando, previamente a la normalización de las visitas, que no se vayan a producir episodios semejantes al acontecido en el pasado, una vez justifique Dº Victor Manuel haber recibido tratamiento adecuado en el tiempo, o la ausencia de necesidad de sumisión al mismo, y previo informe favorable del Equipo Psicosocial en tal sentido, de manera que descartemos todo riesgo, peligro o siquiera perturbación, que pueda derivar para Juan del desarrollo de las visitas y comunicaciones.

En el supuesto concreto que se enjuicia vienen acreditados comportamientos inadecuados en el padre, quien presenta elevado nivel de ansiedad e inadecuado control de los impulsos, según se infiere del dictamen psicosocial de referencia, en el que abunda el contenido del propio informe pericial psicológico de parte fechado a 3 de junio de 2.011, y ratificado por sus autoras en vista (documento obrante a los folios 233 a 255 de autos), que hace referencia a una personalidad por su parte obsesiva compulsiva, a sentimientos de aprensión producidos por anticipación al peligro, ataques de pánico y rumiaciones obsesivas, por más que en principio no se puedan calificar de patológicas.

Por ello vienen justificadas plenamente las restricciones impuestas al repetido sistema de contactos paterno filiales, a todas luces cautelosas, moduladas y prudentes, que, por cierto, intereso el Ministerio Fiscal se establecieran (escrito de 14 de diciembre de 2.011) con total objetividad y asepsia, en beneficio de Juan, haciéndose eco de las recomendaciones de las peritos Psicóloga y Trabajadora Social del Equipo Técnico, de manera que no es dable acceder sin más a la pretensión de un régimen de visitas normalizado en tanto no se garantice la ausencia de todo riesgo, de todo indicador negativo, lo que hoy no avala suficientemente el progenitor masculino recurrente, de modo que se permita al niño recuperar la seguridad y confianza, pudiendo incluso llegar a ser contraproducente en este momento la amplitud, en cuanto interfiriera negativamente en la relación paterno filial.

Se ha dado en consecuencia prevalencia al superior interés del hijo frente a los irreprochables del padre a permanecer mayor tiempo con Juan, por lo que ha de ser confirmada la sentencia apelada también en el aspecto relativo a las visitas, como acorde al bonum filii, lo que conduce a la lógica desestimación del recurso, sin perjuicio, claro está, de que el tiempo satisfaga la pretensión del padre, lo que va a depender en gran medida de su voluntad y disposición a someterse a tratamiento, toda vez que viene ya prevista en la instancia la posibilidad de ampliación, a llevar a cabo incluso en fase de ejecución, previo informe favorable de repetido Equipo Técnico, hasta llegar a un sistema de contactos completamente normalizado, ordinario y común en el foro para la generalidad de las familias.

SEXTO.- El segundo motivo de recurso subsidiario, que afecta, como se ha visto, a la cuantía de la pensión de alimentos a favor de Juan y a cargo del progenitor masculino no custodio, ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores, al considerarse más modulado a las concretas circunstancias concurrentes el importe establecido por la Juez 'a quo' que el propuesto por el apelante, como más proporcionado a la capacidad económica del alimentante y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

En efecto, por lo que a las necesidades del menor respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo'.

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Juan, de 9 años cumplidos a esta fecha como nacido a 8 de octubre de 2.003, no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, ya por educación e instrucción, concepto este en el que no se agotan los alimentos, ya por calzado, vestido, ocio, médico-farmacéuticos en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social o por seguro médico privado que se haya podido concertar para el niño, de no constituir un extraordinario, o alojamiento, en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, teniendo en consideración que en este caso la económica es la única aportación del padre a los alimentos, en tanto no existe domicilio familiar asignado a Juan, necesidad básica esta a la que da cobertura plena la madre.

Y todo ello en función del concreto estatus de la familia de que se trate, del que ha de hacerse participe al hijo, sin que pueda pretender el recurrente, que para si se permite medio nivel de vida, se limite su contribución a lo perentorio para el mantenimiento de los mínimos vitales de su único hijo.

Se revela así inadecuado por defecto el aporte de 150 € al mes que Dº Victor Manuel ofrece, pues no da respuesta a las efectivas necesidades de Juan, conforme concepto que de alimentos nos ofrece el Código, necesidades que en el escrito de recurso viene cifrando en 578,95 €, y de las que hace expreso reconocimiento, en cuanto, postulando para sí la atribución de la guarda, consideraba proporcionado a repetidas necesidades, 500 € mensuales con cargo a la madre.

La capacidad económica del obligado no nos merece mayores comentarios, cuando ha sido perfectamente valorada por la Juez de Primera Instancia y es desde luego suficiente a tal aporte, sin grandes sacrificios y sin demérito de la atención de las propias necesidades, pues cuenta con ingresos procedentes de la actividad de comercialización de soportes publicitarios importados de otros países, la que le reporta, según manifestó en el propio interrogatorio, unos 2.000 € mensuales, de los que la aportación fijada no representa ni con mucho la tercera parte, siendo así modulada en términos de proporcionalidad conforme reiterada doctrina jurisprudencial.

Además, 250 € al mes es cantidad asumible por cualquier persona media de las características de este padre, en plena edad laboral, titulado, cualificado, con experiencia en su sector profesional y en su situación de perfecto estado de salud, al no constar que padezca enfermedad invalidante, ni venirle reconocida minusvalía ni discapacidad, otra cosa al menos ni se alega, ni aflora a la causa.

Debe además tenerse en cuenta que la progenitora femenina custodio ya contribuye de manera efectiva a los alimentos de Juan, no solo material y directa, con sus atenciones personales, sino también económicamente, pues en el actual coste de la vida, 250 € al mes dejan sin duda carencias al descubierto y no son bastantes al digno sustento del niño, de donde ya da satisfactorio cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir que a ella misma viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y ss., 146 y 154.1, todos del Código Civil.

Procede en consecuencia la anunciada desestimación del segundo motivo de recurso subsidiario, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

SEPTIMO.- Resta para concluir examinar la problemática relativa a la proporción en que las partes han de sufragar los gastos extraordinarios en los que incurra este menor.

Respecto de tales desembolsos viene manteniendo esta Sala que el concepto de gasto extraordinario, en lo que se refiere a las atenciones de los hijos, ha de encontrarse legalmente en su relación con el que, como de alimentos, se contiene en el artículo 142 del Código Civil , que define a los mismos como lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo igualmente la educación e instrucción del alimentista.

Debe tenerse en consideración, que el alcance de la obligación alimenticia, especialmente en lo que se refiere a los hijos, no tiene en todo caso la misma dimensión, ni cualitativa y cuantitativa, dado que se encuentra condicionada necesariamente, no sólo por los recursos del alimentante, sino también por el entorno social, cultural, etcétera, en que se desenvuelve la vida cotidiana familiar que, en ocasiones, viene a crear una serie de necesidades que han de calificarse de normales u ordinarias, pero que valoradas en otro ámbito podrían, por el contrario, alcanzar el rango de excepcionales o extraordinarias.

El Diccionario de la Real Academia define como extraordinario lo que se sitúa 'fuera del orden o regla natural o común' añadiendo, específicamente, que es gasto extraordinario el 'añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etcétera'.

En consecuencia, y de modo general, habremos de considerar, en relación con la cuestión hoy controvertida, que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista.

Conforme a ello, en ningún caso se podrán calificar de gastos extraordinarios los debidos a estudios o formación, como libros escolares o ropas de colegio, pues son desde luego previsibles, comunes y dotados de periodicidad prefijada, aunque sea superior esta a la mensualidad, así, los libros y material escolar cada curso, de no repetirse por el alumno, habrán de ser renovados. Todos estos se tienen en consideración a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia mensual ordinaria, quedando comprendidos en la misma.

Otros, como puedan ser clases extraescolares, ayudas o apoyos de formación, habrán de acreditarse imprescindibles para la instrucción y educación, y surgidos sin haberlos previsto, pues de no probarse estos presupuestos, habrá de correr con el gasto la parte que lo decida de no contar para ello con la anuencia del otro progenitor, y lo mismo ha de decirse de las actividades extraescolares.

Así las cosas, es procedente la decisión adoptada en la instancia de vincular por igual, o al 50 %, a uno y otro progenitor, a sufragar los desembolsos de esta naturaleza que se generen en la vida de Juan en tanto subsista su derecho a los alimentos en el seno de un proceso de familia, habida cuenta la excepcionalidad con la que repetidos gastos se presentan, y la suficiencia en la capacidad de pago que se advierte en el recurrente para afrontarlos, lo que conduce a la desestimación de este final motivo de recurso, con íntegra confirmación de la disentida, lo que se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución.

OCTAVO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, guarda, custodia, visitas y alimentos en relación con un menor de edad, hijo común de los litigantes, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

SEXTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña Elena Puig Turecano en nombre y representación de Don Victor Manuel contra la sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo en autos de Guarda, Custodia y Alimentos seguidos, bajo el nº 599/09 entre dicho litigante y Doña Covadonga debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS meritada resolución sin hacer expresión alguna sobre las costas causadas en esta alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para impugnar y recurrir en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sr. Magistrado Ponente Doña Rosario Hernández Hernández; doy fe.