Sentencia Civil Nº 55/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 528/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00055/2013

SENTENCIA Nº 55/13

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a veintidós de enero de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio Ordinario núm. 456/2007, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Lorca, entre las partes, como actora, y en esta alzada impugnante y apelada, Promociones Nogalte, S.A., representada por el Procurador Sr. Cantero Meseguer, y defendida por el Letrado Sr. Bernabé Torres, y como demandada, y en esta alzada apelante e impugnada, Evaristo y Adolfina , representados por la Procuradora Sra. Esteban Hernández en esta segunda instancia, y defendidos por el Letrado Sr. Hernández Bravo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha diez de junio de 2.011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que estimando parciamente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Cantero Meseguer, en nombre y representación de la mercantil 'Promociones Nogalte, S.A.', contra D. Evaristo y Dª. Adolfina , ambos representados por el Procurador Sr. Centeno Bolívar debo condenar y condeno a los demandados a reintegrar a la actora en la posesión de la finca de su propiedad, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Lorca al Tomo NUM000 , Libro NUM001 de la Sección 3ª, Folio NUM002 , finca NUM003 , inscripción 7ª, condenándoles asimismo, a que indemnicen solidariamente a la demandante en la cantidad de 305,47 euros por día hábil de trabajo que transcurra desde el día 18/04/2007 y hasta la fecha de la efectiva restitución de la posesión de dicha finca, y ello, sin efectuar expresa imposición respecto al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, asimismo ha sido impugnada la sentencia por la representación procesal de la actora, siéndoles admitidos, y tras los trámites previsto en la L.E. Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 528/2012, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día veintiocho de enero de 2.013.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante, Evaristo y Adolfina , que la sentencia dictada en la instancia incurre en error al desestimar lo opuesto por la misma en su escrito de contestación sobre la concurrencia de la situación de accesión del art. 361 del C.C . y que excluiría la procedencia de la acción reivindicatoria ejercitada, si previamente no se ha ejercitado la opción de hacer suya la obra e indemnizar el valor de la misma, entendiendo que para ello no era necesario formular demanda reconvencional. Se señala que la realización de construcciones e instalaciones en la finca reividicada para la fabricación de ladrillo consta suficientemente acreditada a través de la prueba documental y testifical, se significa que su posesión ha sido de buena fe y consentida por el entonces propietario Sr. Braulio , y que ello y las obras realizadas eran conocidas por los sucesivos propietarios, 'Horticóns S.L.' y la hoy actora Promociones Nogalte, S.A., entendiendo que dicha posesión de buena fe no cesa en momento alguno, invocando el art. 361 C.C ., aplicable a la accesión, que remite a los arts. 453 y 454 C.C ., y razonando que está legitimado a retener la posesión hasta que no se le indemnice con los gastos realizados. Por último, se dice que si bien en la demanda se viene a señalar que para el hipotético supuesto de que los hoy apelantes hubieran construido de buena fe, de conformidad con el art. 361 C.C . opta por hacer suya la obra, abonando la indemnización establecida en los art. 453 y 454 C.C ., ello no se refleja en el suplico de la demanda, razón por la que considera que tal manifestación no evita la improcedencia de la acción reivindicatoria.

SEGUNDO.- Por su parte, Promociones Nogalte, S.L., impugna la sentencia dictada en la instancia, alegando, en síntesis, que la posesión de los demandados ha de ser calificada de mala fe al resistirse maliciosamente a la entrega de la finca al primer comprador, precisando que no existe precepto legal alguno que establezca que una posesión continuada de mala fe pueda convertirse en posesión de buena fe por el hecho de que el verdadero propietario transmita la finca a un tercero, no pudiendo interpretarse una pretendida tolerancia por parte del nuevo dueño cuando en la fecha de la compraventa se encontraban tramitando las diligencias penales. Con carácter subsidiario, si se considerara por la Sala que es posible esa transmutación de la mala fe de los ocupantes a la buena fe por el hecho de la venta, se solicita que los frutos objeto de condena se fijen a partir del día 14 de julio de 2003, fecha en que se inició la demanda de desahucio por la hoy apelante.

TERCERO.-Entrando a conocer el recurso de apelación interpuesto por Evaristo y Adolfina , ha de ser desestimado, si bien con carácter previo hemos de exponer que cuando la parte demandada alega la aplicabilidad del art. 361 del C.C ., lo hace como un argumento oponible a la prosperabilidad de la acción reivindicatoria ejercitada, de manera que no se esgrime que la acción ejercitada no cumpliera con los requisitos del art. 348 C.C . (título de dominio identificación de la cosa y posesión por otro), sino que el citado art. 361 C.C . exige que con carácter previo se le indemnice de acuerdo con lo previsto en los artículos 453 y 454 del C.C ., viniendo apoyado dicho razonamiento por el hecho de que en su contestación no formula reconvención o solicita compensación alguno, sino que se limita a pedir la absolución, y si bien deja constancia en el hecho tercero, párrafo tercero, 'in fine', de las obras que dice haber realizado en la finca, no determina la cuantía de las mismas, debiendo precisar que el art. 361 C.C . se refiere a obras de fábrica y no a derechos de crédito o bienes muebles o a reformas e inmuebles ya realizados, pues el motivo de dicho precepto es evitar la disociación de la propiedad del suelo y de lo edificado, de hecho el título de la Sección bajo el que se ampara dicho artículo dice: 'Del derecho de accesión respecto a los bienes inmuebles'. Establecido lo anterior, la razón por la que no pueden prosperar los argumentos de la apelación, con independencia de lo que luego se dirá sobre la procedencia de las indemnizaciones, se debe a que no concreta la parte demandada la cuantía de dicha indemnización cuando ya la actora en el hecho séptimo de su escrito de demanda se ofrece a abonar o compensar la indemnización pertinente caso de que se declarase que existió posesión de buena fe, de manera que no puede mantenerse la situación existente en base a que no ha sido indemnizado cuando la omisión de reconvenir, compensar o establecer la cuantía de la indemnización y su sometimiento a efectiva contradicción ha sido responsabilidad de los demandados, entendiendo, pues, que amparar la absolución pretendida en esa previa indemnización llevaría a causar un perjuicio a la actora que se aviene a indemnizar si se declarara la buena fe, y sabido es lo dispuesto en el art. 7 del C.C ., de que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, razón por la que la oposición formulada de no haber sido indemnizado previamente no puede entorpecer la viabilidad de la acción reivindicatoria en este concreto supuesto, estimando que la actora, por su parte, expresa su voluntad de cumplir con ello, en tanto que la demandada, con sus omisiones da a entender que su único propósito es mantener a todo trance la facultad de retener.

No obstante lo anterior, ahondando más en la controversia, no consideramos que se acredite por la demandada que nos hallamos ante un supuesto de accesión contemplado en el art. 361 del C.C ., pues si bien la citada demandada dice en el hecho tercero, párrafo tercero, del escrito de contestación a la demanda, que en abril o mayo de 1995 empezó el demandado, junto con sus socios (dice tener socios, con lo cual la indemnización que pudiera corresponderle no sólo sería para él), a pagar deudas (ya hemos dicho que a los derechos de crédito no se refire el art. 361 C.C . ) y a construir la industria, en concreto, precisa, realizaron 'cuatro hornos Hopman, ampliaron la potencia del transformador que tenía 22 cabes a 55, realizaron las oficinas, aseos, cercaron la finca y la equiparon de maquinaria', lo cierto es que si observamos el documento nº 8 traído con la demanda (folios 64 y ss.), que es un acta notarial de presencia y requerimiento, de fecha 20 de octubre de 1995, Vidal , que manifestó ser cuñado de Braulio (titular de la finca y que fue quien se la transmitió a Horticons, S.L.) dijo 'que la fábrica de ladrillo vendida no era de la exclusiva propiedad de su cuñado, con el que lleva trabajando más de treinta años, por lo que él tiene intereses en la misma', manifestación que viene a indicar que la fábrica de ladrillo ya existía y no fue iniciada por los demandados, y de hecho en las fotografías fedatadas en el mismo acta notarial en octubre de 1995 ya se aprecian edificaciones y maquinaria y que por lo que a simple vista se aprecia no estimamos que pudieran levantarse entre abril o mayo de 1995 y octubre de ese mismo año.

Ciertamente cabría considerar que cuando dice que llevaba treinta años trabajando con su cuñado pudiera referirse a otra fábrica de cerámica que tuviera su cuñado por más que el contexto de lo manifestado parece contraerse a la que es objeto de 'litis', pero si observamos los documentos 9 y ss (folios 257 y ss) aportados junto con el escrito de contestación a la demanda, el nº 9 es de fecha 2 de enero de 1996 , el nº 10 es de fecha 3 de diciembre de 1995 , el nº 11 es de fecha 7 de diciembre de 1995 , el nº 12 es de 26 de octubre de 1995 , el nº 13 es de noviembre de 1995, del mismo mes y año son los documentos números 14, 15 y nº 16 es de fecha 17 de enero de 1.996, y los restantes (algunos de contenido poco visible al ser fotocopias) también fechados en el año 1996, esto es, todos ellos posteriores a octubre de 1995, que es la fecha del acta notarial antes citada en que se encuentran las fotografías anteriormente referidas, de manera que si bien no se niega que algunas obras pudieron realizarse y que los documentos indicados vendrían a atestiguarlo, las evidencias fotográficas vienen a indicar que tales documentos no compadecen sus fechas con la fecha de abril o mayo del 1995 en que dicen que empezaron a construir, de manera que tales documentos, posteriores a octubre de 1995, no acreditarían las obras que aparecen en las fotografías, sino otras que desde luego serían de terminación o acondicionamiento pero no de cimentación ya que en las fotos ya aparecen construidos los edificios, y si bien cabría considerar que la fecha de los documentos reflejarían trabajos anteriores, lo cierto es que el testigo Sr. Fulgencio dijo que cuando llegó el nuevo propietario (se refiere al L.R. de Horticons, S.L.) todo se quedó sin hacer, dando a entender que no siguieron las obras iniciadas por ellos a partir de octubre de 1995, y el testigo Marcos dijo que se paró la obra cuando en octubre de 1995 llegó un señor y dijo que todo era suyo; testimonios que incluso merman los apoyos probatorios de los documentos antes citados con los que se pretenden acreditar las obras realizadas, a parte de que, como se ha razonado, difícilmente pueden probar tales documentos, de fecha posterior a octubre de 1995, unas obras que ya aparecen fotografiadas y fedatadas en acta notarial de octubre de 1995.

No se niega, reiteramos, que se realizaran algunas obras, lo que no estimamos acreditado es que se realizaran obras de fábrica o construcción en suelo ajeno, que son las que ampararían su facultad de retener al amparo del art. 361 C.C ., considerando que tales obras fueron más bien de reforma o terminación de las ya existentes, y si bien la parte hoy apelante funda en la prueba testifical su relato de hechos, hemos de señalar que Luis Miguel inicialmente dijo que el codemandado Sr. Evaristo fue su jefe, que intervino en obras en las naves en 1995, dirigidas por este último, y que prácticamente hicieron todas las obras, precisando que lo primero fue la valla, después el horno, aseos y se cerraron las naves, a continuación, a nuevas preguntas, fija las fechas en el noventa y tres o noventa y dos y que el horno tenía estructura, extrayéndose de ello que no sitúa las fechas con precisión, a parte de que los hornos se hallan bajo la estructura de la nave-cobertizo, y si el hoy apelante dijo en su escrito de demanda que empezó las obras en abril o mayo de 1995, si el testigo las ubica en una fecha anterior, es claro que ya existían antes de que éste se hiciera cargo, y si como dijo el testigo cerró las naves y había estructura del horno, es porque las obras en su cimentación y elevación ya estaban realizadas, procediendo los mismos tan sólo a su terminación. El testigo Fulgencio , dice que los trabajaos se hicieron en el noventa y cuatro o noventa y cinco, incurriendo en la misma imprecisión que el anterior testigo, precisando que se estaban haciendo 'los rodeos' (la cerca) y los hornos, y cuando se le exhibe la foto 18 del acta de 20 de octubre de 1.995, dice que cuando se incorporó estaba terminado un horno, y lo señala, con lo cual viene a indicar que sus labores fueron no de edificación, sino de terminación; posteriormente el testigo dijo que trabajó allí del año noventa hacia delante, y aunque no sabe cuanto tiempo, dijo que dos o tres años, lo cual mal se compadece con hallarse en el año 1995, y si bien después manifestó que se marchó al poco tiempo de que llegara un Señor y dijera que aquello era suyo, unos dos o tres meses después de ello, lo cual situaría su estancia en 1995, lo expuesto permite catalogar su testimonio como poco definido; este mismo testigo dijo que cuando entró allí ayudó a cerrar el cuarto horno y los ladrillos de arriba, lo cual viene a indicar nuevamente que sus labores fueron de remate de las obras ya levantadas. Por último, el testigo Marcos , si bien dijo que cuando llegaron empezaron a construir, que cuando llegaron cerraron e hicieron los cuatro hornos ellos mismos (él, Vidal , Evaristo y Jose Augusto ) con mazacote crudo realizado en la propia fábrica, lo cierto es que cuando se le pregunta si fabricaron allí mismo también los ladrillos de cerramiento, dijo que no porque la tierra de allí no sirve para ello, y al decir que la trajeron de fuera precisó que no la compraron, si bien tampoco fue muy claro sobre de donde obtuvo la tierra el Sr. Evaristo que es quien dice que la consiguió, lo cual viene a introducir indefinición en su testimonio con la consiguiente merma de su credibilidad, a parte de que no se trataba de un obrero, sino de uno de los que inicialmente asumieron actividades en la fábrica y tomaba decisiones.

La parte demandada invoca también el documento nº 34 de la contestación (folios 286 y ss) en apoyo de sus argumentos, consistente en un informe pericial elaborado por el Ingeniero Técnico Industrial Alberto , si bien el mismo se limita a realizar una valoración de las instalaciones industriales existentes en la fábrica y de las obras ejecutadas, pero con ello no queda determinado cuáles eran las existentes en abril o mayo de 1995 y las que fueron realizadas por los demandados, y si cotejamos la documentación aportada por los citados demandados para acreditar tales obras e instalaciones, su cuantía no se compadece con las valoraciones del perito, donde tan sólo la partida del Horno Hopman de orujo se valora en 501.544,8 €.

De lo expuesto, consideramos que cuando en abril o mayo de 1995 los hoy apelantes, en unión de otros, se hicieron cargo de la fábrica de cerámica, ésta ya contaba con edificios, instalaciones y una estructura a falta de ser concluida, viniendo a refrendarse ello con el documento obrante al folio 319, certificación del Colegio de Ingenieros Industriales de fecha 4 de enero de 1993, el cual pone de manifiesto la construcción, al menos en parte, a dicha fecha, de nave-cobertizo para la instalación de industria cerámica promovida por Jose Augusto , siendo uno de los cobertizos para horno (folio 349 de las actuaciones), hablándose también de construcciones de oficinas, desprendiéndose de ello que las edificaciones ya estaban, y que los hornos es de presumir que si se alzó la nave-cobertizo ya estarían, cuando menos ideados y estructurados, pues dichos hornos estaban en la misma nave-cobertizo según se aprecia en la fotografía nº 18 del acta notarial de 20 de octubre de 1995 (folio 72 vuelto, documento nº 8 de la demanda), y de hecho, en el informe del perito Sr. Leoncio , traído por la demandada, en el folio 290 de las actuaciones, al hablar de los hornos los sitúa en el interior de una nave, no siendo razonable que se hiciera ésta y a la vez no se hicieran los hornos, con independencia de quién los concluyera, pues lo relevante a los efectos que nos ocupan no son las obras de reforma, acondicionamiento o terminación, sino las obras de cimentación, construcción y fábrica sobre terreno ajeno que son los protegidos en el art. 361 C.C . cuando se ejecutan de buena fe, pero no cuando esas obras se hacen por el que entonces tenía el pleno dominio del suelo. El propio letrado de la demandada al interrogar al Sr. Reverte Reverte, una de las preguntas es si es cierto que compró una explotación de cerámica con una serie de hornos..., pregunta que da a entender que cuando efectúa la compra los hornos ya existían.

No significa lo expuesto anteriormente, repetimos, que el demandado no haya realizado alguna instalación o algunas obras, debiendo ser indemnizado, desde luego, por las mismas, sino que su alegación genérica en dicho sentido y sus omisiones y falta de concreción sobre ello impiden el que pueda prosperar la facultad de retener invocada al amparo del art. 361 del C.C ., pues de acuerdo con lo expuesto no estimamos acreditado que nos encontremos ante un supuesto del art. 361 C.C ., pues para ello es necesario que se pruebe que fueron los demandados quienes hicieron la edificación o edificaciones, quienes levantaron el edificio desde sus cimientos, ya que la accesión requiere como elementos esenciales de su configuración jurídica, el que el terreno pertenezca a uno y lo edificado a otro, entendiendo por edificar o fabricar el hecho de cimentar y alzar un edificio en terreno ajeno, sin embargo, en el supuesto que nos ocupa no queda determinado si todos los edificios ya estaban realizados por el propietario anterior, Sr. Braulio , o sólo en parte, y si el hoy apelante efectuó la construcción en terreno de algún edificio o se limitó a terminar los ya alzados, pues en este último caso ya nos hallaríamos en un marco jurídico distinto a la accesión, desplazándose la cuestión a la indemnización prevista en el art. 453 del C.C . al poseedor de buena fe, pero no por remisión del art. 361 del C.C . ya que los gastos ya no serían por edificar en terreno ajeno, sino por obras y gastos realizados sobre lo ya edificado, de manera que en éste supuesto ya no tendría la facultad de retener, y esa ausencia de prueba tan sólo debe perjudicar al demandado, sobre quien pesaba la carga ( art. 217 L.E.C .).

Por otro lado, estimamos, al igual que hace la sentencia de instancia, que la buena fe inicial desapareció a partir del 18 de abril de 2007 , fecha en que se requiere notarialmente a los demandados (folios 104 y ss, documento 14 bis de la demanda) para que entreguen la finca, resultando claro que cuando se plantea la presente demanda en octubre de años 2007, los demandados ya no poseían de buena fe, uno de los requisitos del art. 361 C.C ., y si bien es cierto que a la fecha en que la demandada afirma que edificó en la finca ajena, sí gozaba de buena fe, no es menos cierto que después de requerido la perdió, y si bien ello no le impide reclamar la indemnización correspondiente por las obras realizadas cuando gozaba de buena fe en base al art. 452 C.C ., su posición en este procedimiento no va encaminada especialmente a obtener dicha indemnización, sino a mantener su situación posesoria ya de mala fe, lo cual no consideramos que deba ser amparado.

No obstante lo expuesto, consideramos que la demandada, hoy apelante, efectivamente realizó obras e instalaciones, y si bien de ello se ha conocido en este procedimiento, tan sólo ha sido en orden a determinar sobre si gozaba de la facultad de retener la posesión al amparo del art. 361 C.C ., razón por la que consideramos que la indemnización procedente no ha sido objeto de efectiva reclamación y contradicción dentro del procedimiento, motivo por el cual, de acuerdo con lo recogido en el fundamento de derecho cuarto, párrafo cuarto, de la sentencia de instancia, es de declarar que sobre éste concreto punto ha quedado imprejuzgada la accesión, pudiendo el demandado reclamar las compensaciones económicas que pudieran corresponderle, no reclamadas expresamente ni cuantificadas en éste procedimiento, y sin que sea aplicable al caso lo dispuesto en el art. 400 de la L.E.C ., pues no planteó el hoy apelante la demanda ni planteó reconvención, y se trata de una acción indemnizatoria distinta de la reivindicataria ejercitada por la actora.

CUARTO.-En cuanto al recurso de apelación interpuesto por 'Promociones Nogalte, S.L.', ha de seguir idéntica suerte desestimatoria que el anterior, debiendo decir, en primer lugar, que la buena fe es factible que cese en un momento determinado, y así viene a evidenciarlo lo dispuesto en el art. 452 C.C ., y esto es lo que estima acertadamente la juzgadora de instancia, y la razón de ubicar en fecha del cese de la buena fe el 18 de abril de 2007, es porque en esa fecha el nuevo propietario, Promociones Nogalte, S.L., requiere notarialmente a los demandados, de manera que la posesión por dicha mercantil hasta entonces fue tolerada, no debiendo olvidar que la misma adquiere la finca en fecha 16 de abril de 1999, y lo hace cuando ya la controvesia se encontraba activa, de manera que tan sólo a partir de esa fecha estaría legitimada para intervenir en la dinámica de los hechos, y las acciones judiciales instadas por los distintos propietarios no obtuvieron el respaldo de los tribunales, no siendo hasta el requerimiento antes citado, realizado con carácter previo a la presente acción reivindicatoria, cuando se estima que la parte cesó en la buena fe que se le reconocía hasta entonces.

QUINTO.-Así pues, de acuerdo con lo expuesto y lo razonado en la sentencia dictada en la instancia, procede confirmar la misma, imponiendo a la apelante e impugnante las costas procesales generadas en esta alzada por sus respectivos recursos e impugnación ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Evaristo y Adolfina , y desestimando la impugnación interpuesta por Promociones Nogalte, S.A., a través de sus respectivas representaciones procesales, contra la sentencia dictada en fecha diez de junio de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lorca en el juicio ordinario núm. 456/2007, debemos CONFIRMAR la misma, imponiendo a la parte apelante e impugnante las costas procesales de esta alzada generadas por sus respectivos recursos.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios lo pronunciamos, mandamos y firmamos.