Sentencia Civil Nº 55/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 818/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00055/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA N01250 C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387 N.I.G. 36057 42 1 2010 0018962 ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000818 /2012 r Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0001259 /2010 Apelante: Pascual Procurador: MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA Abogado: MARIA MERCEDES GARCIA COLMEIRO Apelado: MINISTERIO FISCAL, Herminia Procurador: , SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ Abogado: MARIA MERCEDES CARREIRA VARELA LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JaAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY La siguiente SENTENCIA núm. 55 En Vigo, a veintiocho de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0001259 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000818 /2012, en los que aparece como parte apelante, DON Pascual , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA, asistido por el Letrado DOÑA MARIA MERCEDES GARCIA COLMEIRO, y como parte apelada, DOÑA Herminia , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ, asistido por el Letrado DOÑA MARIA MERCEDES CARREIRA VARELA, siendo asimismo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JaAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 31-05-12, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Herminia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Boquete Rodríguez, contra D. Pascual , representado por la Procuradora Sra. Lorenzo Zarandona, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la Sra. Herminia , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- El Sr. Pascual satisfará en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad de 700 euros mensuales, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimento el Índice de Precios al Consumo.

Por otro lado, ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios que tengan sus hijos entre los que se incluyen los médicos no cubiertos por el sistema sanitario público. Y no tendrán la consideración de gasto extraordinario ni las matrículas ordinarias del colegio, libros y material escolar así como las actividades extaescolares que los menores realicen.

Cuarto.- Se reconoce a favor de la Sra. Herminia una pensión compensatoria por importe de 300 euros mensuales por un periodo de dos años, que abonará el Sr. Pascual dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta corriente que aquella designe y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimento el Índice de Precios al Consumo.

Quinto.-La hipoteca que grava la vivienda familiar será abonada por el Sr. Pascual sin perjuicio de que las cantidades abonadas por este concepto sean tenidas en cuenta en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial.

No se hace expresa imposición de costas.' Segundo.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de doña Frida , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria y por el Ministerio Fiscal.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 24-01-13.

Tercero.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero .- Régimen de visitas .

La sentencia de instancia acordaba, en cuanto a este extremo, lo siguiente: 'El Sr. Pascual podrá relacionarse con sus hijos cuando libremente y de mutuo acuerdo lo decidan'.

La impugnación de este pronunciamiento y el cambio del mismo estableciendo un régimen estándar se justifica, primero en la conformidad de la madre y el Ministerio Fiscal y, segundo, en el interés de los propios menores en cuanto les resulta beneficiosa la relación con su progenitor.

El fundamento de la sentencia de instancia, para establecer aquel régimen, no es otro que el que habiéndose interrumpido el contacto de los hijos con el padre (el propio progenitor reconoce que no mantiene contacto con su hijo mayor desde el verano de 2011 y con la hija desde las Navidades del mismo año) y habida cuenta de la edad de ambos (próximos a cumplir los 18 y 16 años, respectivamente), no cabe imponer un determinado régimen frente a la voluntad de los descendientes, al resultar la posibilidad de imponer coactivamente tal medida escasamente práctica y judicialmente inviable.

Frente a tal situación, el argumento de que tanto la madre como el Ministerio Fiscal, estarían conformes con el establecimiento de un régimen de visitas normalizado, no es ya sostenible, por cuanto tanto la madre en su escrito de oposición al recurso, como el Ministerio Fiscal en igual trámite, han postulado la confirmación de la sentencia de instancia y, en consecuencia, muestran su conformidad y beneplácito a la solución que ofrece la sentencia de instancia. Y, en relación con el interés o beneficio de los menores, es criterio que la sentencia de instancia toma evidentemente en consideración y precisamente por ello establece el régimen que los propios interesados pacten y asuman, sin excluir en absoluto las relaciones entre padre e hijos. Lo que resulta obvio es lo absurdo del establecimiento de una medida que no pueda llevarse a cumplimiento, sino es con la voluntad de los propios interesados.

Segundo.- Pensión de alimentos de los hijos .

En relación con el importe de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos, la parte recurrente denuncia que la sentencia incurre en error en la apreciación probatoria.

No es cierto que - cual comienza señalando el escrito de formalización del recurso - la sentencia de instancia refleje que los ingresos del padre procedan única yexclusivamente de la nómina de la empresa de la que es socio y administrador ('G & R Consulting Empresarial S. L.'). Lo que refleja la sentencia es que esa es la declaración del propio interesado. Pero en el capítulo de ingresos la sentencia contempla otras fuentes, tales como las percepciones procedentes de la sociedad 'Creaciones Milnor S. L.' (de la que el demandado es socio y administrador) y 'Pereira, Estévez y González S. L.' (en la que participa a través de la empresa 'G & R Consulting Empresarial S. L.'). Y, además, alcanza una conclusión que no puede ser más lógica: la suma mensual de los gastos, que el propio interesado se ha encargado de enumerar con total precisión, es de tal magnitud que para hacer frente a los mismos necesariamente ha de superarse notablemente la cantidad que, como ingresos, dice percibir cada mes.

Y, en efecto, baste recordar - y ni siquiera con ánimo exhaustivo - las cifras de devengos mensuales que aporta el recurrente en su escrito de contestación a la demanda: préstamo hipotecario (1.661,89 euros); préstamo personal Caixagalicia (287,10 euros); préstamo personal Íñigo (668,08 euros); préstamo personal Severiano (500 euros); tarjeta Visa Caixanova (186,25 euros); tarjeta Visa Caixagalicia (150 euros); tarjeta Mastercard Caixagalicia (30 euros); tarjeta Visa Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (120 euros); tarjeta Mastercard Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (66 euros) y alquiler de la vivienda de Gondomar (400 euros). Computando exclusivamente estos gastos se supera la suma de 4.000 euros mensuales y aún habrían de añadirse los gastos relativos al inmueble que fue domicilio conyugal, a la vivienda de Tuy y los que ha de afrontar el propio progenitor para subvenir a sus necesidades. Nada prueba, por lo demás, la acreditación parcial de ciertos impagos, porque tal situación puede crearse de modo puramente transitorio y a los efectos de preconstituir prueba, de suerte que cumplida tal finalidad, los débitos vuelven a regularizarse. En suma, la conclusión de que los ingresos tienen que ser muy superiores a los que el demandado declara (2.000 euros/mes) es una conclusión valorativa obligada y perfectamente racional a la luz de los datos que proporciona el mismo interesado, de suerte que no puede prosperar la denuncia de error valorativo y, contrariamente, debe confirmarse el criterio de que el progenitor cuenta con ingresos suficientes para hacer efectiva la pensión alimenticia de 700 euros mensuales que fija la sentencia de instancia.

Tercero.- Pensión compensatoria .

Como en anteriores ocasiones, conviene recordar, en atención a la naturaleza de la pensión compensatoria y su función, la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 febrero 2005 , según la que 'El art. 97 del Código Civil dispone que «el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión» que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias... Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad - el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo - pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 expone: 'Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 del Código Civil son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( sentencias de 10 de marzo y 17 de julio de 2009 ) y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( sentencias de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges - que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma - y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación) y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( sentencia de 2 de diciembre de 1987 ):«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. Código Civil )»]' . Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 del Código Civil ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista , en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 del Código Civil , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 del Código Civil determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión. del artículo 97 del Código Civil . El recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97. 2 del Código Civil tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

En el caso presente ha quedado acreditado que la esposa, que de modo principal se ha dedicado, durante la vigencia del matrimonio, al cuidado y servicio de la familia, administraba y disponía de la totalidad de los ingresos que aportaba su marido al ámbito familiar. A partir de la ruptura conyugal, la solicitante ingresa la cantidad de 500 euros mensuales (dato que no discute la parte demandada), en tanto respecto a los ingresos del esposo ha de estarse a lo que se expone en anterior inciso (la falta de determinación precisa de los mismos está en función de la ocultación del interesado). Por tanto, es llano que la ruptura matrimonial ha producido un manifiesto e incontestable desequilibrio patrimonial respecto a la posición económica de la esposa, que evidentemente ha experimentado un claro deterioro.

Por lo demás, las referencias de la parte recurrente a las condiciones de la esposa (persona joven, con estudios superiores y con experiencia laboral) ya han sido tenidas en cuenta en la sentencia de instancia. Precisamente en contemplación de tales factores y habida cuenta de que en razón a los mismos las causas que determinaron la producción del empeoramiento se prevén posiblemente superables, la sentencia viene a cuantificar el importe de la pensión y a establecer una limitación temporal a la misma (dos años).

Cuarto.- Amortización de préstamo hipotecario .

La ulterior cuestión impugnatoria alude al pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la obligación del demandado de abonar la hipoteca que grava la vivienda familiar. Tal solución, en razón al procedimiento en que nos hallamos, habría de sustentarse en la consideración de aquella obligación como una carga familiar.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 marzo 2011 expone: 'Los arts. 90 y 91 del Código Civil imponen a los cónyuges, en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación, la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos ( Art.142.1 Código Civil ) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar. En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas. De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 del Código Civil y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90 D del Código Civil , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª del Código Civil . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'. Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 del Código Civil , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 del Código Civil , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 Código Civil '.

En aplicación de tal doctrina debe suprimirse aquella obligación establecida a cargo del demandado, si bien, no puede acogerse la declaración que deduce el recurrente, primero, porque no ha sido objeto de concreta solicitud (en el escrito de contestación, tal cuestión se incluía como efecto de la declaración de sociedad de gananciales) y segundo, porque, en cualquier caso, se trata de una declaración superflua y en tanto tal, innecesaria.

Quinto.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Frida , en nombre y representación de D. Pascual , contra la sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo, revocamos la misma en el único sentido de suprimir el pronunciamiento relativo a la obligación del demandado de abonar la hipoteca que grava la vivienda familiar, manteniendo los demás pronunciamientos de la misma y sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.