Sentencia Civil Nº 55/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 268/2012 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00055/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION TERCERA

ROLLO Nº 268/12

S E N T E N C I A nº 55

ILMO. MAGISTRADO:

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a veintiséis de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de JUICIO VERBAL 0000923/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000268/2012, en los que aparece como parte apelante, Daniel , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA TERESA MARTIN GARCIA, asistido por el Letrado D. EDUARDO DE MATA TRAPOTE, y como parte apelada, FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U, que no se ha personado, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente -constituido como órgano unipersonal- el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 13 de enero de 2011, en el procedimiento JUICIO VERBAL nº 923/10 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. contra Daniel , debo condenar y condeno al mencionado demandado a pagar al demandante la cantidad de 2.551,44, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la present4e demanda, y sin expresa condena en costas'.

Que ha sido recurrido por la parte Daniel , habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personada la parte apelante en legal forma, quedando los autos conclusos para resolver el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda y condena al demandado a abonar a la operadora telefónica actora la suma de 2.551,44 euros que esta reclamaba en concepto de precio pendiente de pago por el consumo del servicio de telefonía móvil desde el 12 de junio de 2008 al 11 de agosto siguiente. De dicha cantidad 419,87 euros se corresponden a consumo de servicios de mensajes, llamadas y datos/internet, que el demandado no se niega a abonar, mientras que los 2.131,57 euros restantes corresponden a servicios especiales de tarificación adicional, concretamente a SMS Premium.

Principia el juzgador afirmando que ninguna de las partes le ha expuesto claramente el real funcionamiento de ese servicio de tarificación adicional ni ha propuesto prueba pericial al efecto. No obstante deduce de lo alegado que se cobran tanto los SMS remitidos por el cliente cuanto los recibidos por el mismo, recibiendo una parte del precio de los mismos la empresa que los presta y otra parte la operadora de red que suministra la línea de telefonía móvil y es quien hoy demanda, sin que de las facturas emitidas por esta quepa distinguir cuales fueron remitidos y cuales recibidos por el demandado. Añade que al contratar dicho producto puede estarse dando de alta en un servicio de información continuada que comporta la remisión de un número indeterminado y continuo de mensajes, mas dicho contrato vincula solo al cliente y al prestador del servicio titular del número, de suerte que los alegatos sobre falta de información en la contratación y ausencia de consentimiento solo pueden oponerse frente a este, no frente al operador de red, sin que pueda por tanto vincularse ambos contratos.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en apelación el demandado, reiterando su oposición al pago de los SMS Premium. Aduce que ha quedado evidenciado que ninguno de esos mensajes ha sido remitido por el cliente, sino que todos ellos los ha recibido del titular de la línea y prestador del servicio de tarificación adicional, debiendo reputarse que los contratos del cliente con la operadora de red y con la titular del número que presta el servicio son conexos y de adhesión, cobrando aquella el precio y repartiéndolo luego con misma en la proporción correspondiente. Añade no ha prestado su consentimiento a la recepción de dichos mensajes ni se le proporcionó la debida información antes de suscribirle al servicio en cuestión, vicios todos ellos que entiende oponibles a quien le reclama el precio, es decir a la operadora de red, en clara pluspetición por otra parte dado que en el mismo se incluye la parte correspondiente a la prestadora del servicio.

SEGUNDO.-Dentro de los servicios de mensajería Premium cabe distinguir dos modalidades diferenciadas. De una parte aquellos servicios individualizados que tienen por objeto requerir por una sola vez una única información o contenido, por ejemplo, la instalación de un videojuego o la descarga de una melodía. De otra, los servicios de suscripción, que se utilizan para celebrar un contrato de tracto sucesivo por el que el consumidor autoriza al prestador el envío periódico de una o varias informaciones. El análisis de la facturación aportada a los autos por la operadora de red demandante evidencia que en el caso que nos ocupa nos hallamos ante esta segunda modalidad de suscripción, concretamente teniendo como 'número de destino' el 7820, pues así lo evidencia la frecuencia e indiscriminado horario de los mensajes (nada menos que 1272 el primer mes y 263 el segundo).

En este caso, con un solo acto material por parte del usuario, consistente en el envío del mensaje de alta en el servicio, queda legitimado y obligado el prestador a remitir los mensajes pactados, con la periodicidad, contenido y precio unitario que hayan sido acordados o figuren en la publicidad. Sólo se celebra por tanto un contrato inicial, siendo mera ejecución del mismo la remisión periódica de los mensajes posteriores. Ahora bien, cada mensaje no se trata de una simple llamada telefónica más dentro de un único contrato, aun cuando externamente aparezca un solo precio y solo dos partes, el consumidor y la operadora de telecomunicaciones. En realidad convergen en el mismo dos servicios y dos contratos diferentes, cada uno con su respectivo precio y partes; así nos encontramos de un lado con el contrato telefónico entre el consumidor abonado y el operador de acceso y de otro con el contrato de servicio de tarificación adicional, que utiliza como soporte al anterior para llegar desde el prestador al consumidor beneficiario del mismo. El primero de ellos genera un precio propio, denominado comúnmente tarifa, y el segundo otro precio distinto, consistente en el valor de la información o servicio suministrado.

. Para que la deuda contemplada en la factura que la operadora de acceso sea exigible al cliente debe ser líquida, siendo su desglose el medio o requisito previsto administrativamente para garantizar dicha liquidez en los servicios de tarificación adicional. Ese desglose es la concreción del derecho genérico de todo consumidor a obtener el detalle en factura de todos los conceptos devengados, distinguiéndose así en las facturas telefónicas los conceptos de cuota de abono, de llamadas a móviles, a fijos, internacionales, mensajes, datos/internet, mensajes y especiales, incluyéndose en este último las llamadas a servicios de tarificación adicional. Ahora bien, se denomina igualmente desglose a otra operación diferente, consistente en la diferenciación de los dos conceptos fundamentales que existen dentro del precio global de las llamadas a servicios de tarificación adicional, correspondientes a los dos contratos diferenciados que antes comentábamos. Así se contempla por un lado la deuda de la que es acreedor el prestador del servicio y, por otro, la deuda de la que es acreedor el operador de acceso a través de cuyo soporte se dirige la llamada del consumidor. Solo podrán considerarse líquidas las deudas derivadas de ambos contratos si se efectúa también en la factura este segundo desglose.

Si la factura se limita, tal y como sucede en el presente supuesto, a detallar o desglosar los distintos conceptos a que obedece (llamadas a fijos, a móviles, internacional, mensajes, datos/internet y especiales), pero sin efectuar ese segundo desglose, el correspondiente específicamente a las llamadas a servicios de tarificación adicional, expresando sin mas el precio global de la llamada al prestador del servicio (1,20 euros en nuestro caso) pero no qué parte de este montante corresponde cobrar al prestador ni cuánto corresponde al operador de acceso, la deuda por este concepto no podrá considerarse civilmente líquida y entiendo que el consumidor no viene obligado a su pago.

TERCERO.- El artículo 8 de la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, ya estableció el derecho de este segundo y específico desglose dentro del servicio de tarificación adicional, distinguiendo la parte del precio correspondiente al servicio soporte de la correspondiente al servicio de información o comunicación, si bien sólo en el supuesto de disconformidad del consumidor abonado con la factura. Ello fue modificado en 2004, de modo que la vigente redacción del precepto ha venido a reconocer administrativamente el derecho de desglose comentado desde la primera factura que reciba el abonado consumidor, sin necesidad de mostrar disconformidad previa alguna. Solo así puede ser en consecuente y lógica correspondencia con el derecho que en el nº 1 de dicho art. 8 se reconoce al abonado de no ser suspendido del servicio telefónico disponible al público en caso de disconformidad o desacuerdo con la facturación de los servicios de tarificación adicional, siempre y cuando pague el importe de estos excluida la remuneración que corresponda al prestador de los mismos por todos los conceptos. Mal podría diferenciar el abonado entre el importe de uno y otro concepto y pagar uno si y el otro no si no se le ponen en su conocimiento a través del correspondiente desglose. Es mas, en el nº 4 del comentado art. 8 se dispone que caso de incumplimiento de la obligación del debido desglose ello dará lugar a que 'en la factura librada por servicios de telecomunicaciones no pueda integrarse la totalidad de la componente del servicio de tarificación adicional que, a estos efectos, incluye, tanto la parte correspondiente al servicio telefónico disponible al público, que engloba el servicio de red de tarificación adicional de dicha llamada, como la parte relativa a la remuneración de los servicios de tarificación adicional.En este caso, el usuario llamante tendrá derecho a considerar que la factura emitida no tiene la consideración de factura por prestación de servicio telefónico disponible al público y, en consecuencia, a que no se produzca la suspensión o interrupción del servicio telefónico por impago, y a la devolución de la totalidad del importe de la misma, si la hubiere pagado, hasta que dicha desagregación se efectúe y se le permita ejercer la opción de abonar independientemente el importe desglosado relativo al servicio telefónico disponible al público'.

En su consecuencia esa obligación de desglose como condición imprescindible para dotar de liquidez a la deuda derivada del servicio de tarificación adicional se hallaba ya vigente en junio y julio de 2008, que es cuando se devengó la deuda que hoy es objeto de reclamación. Las facturas acompañadas a la solicitud del monitorio no solo carecían de este segundo y específico desglose en torno a los SMS Premium o de tarificación adicional, sino que ni siquiera llegaban a cumplimentar debidamente el primer y básico desglose o detalle del servicio global, no distinguiendo dentro de las llamadas las correspondientes a fijos, móviles o internacionales, y tales carencias ya fueron denunciadas por el demandado en su escrito de oposición a dicha solicitud. En el acto del juicio se acompaña completa la documentación correspondiente al primer desglose, mas del segundo y específico para el servicio de tarificación adicional SMS Premium se limita a consignar el coste unitario por llamada, en concreto de 1,20 euros, sin distinguir dentro del mismo la parte que corresponde al operador de acceso y la parte que corresponde al prestador del servicio de información o comunicación. Ello entiendo hace que la deuda cuyo cobro se pretende sea ilíquida y por lo tanto no exigible al abonado, con el consecuente rechazo de la demanda en lo que a dicho servicio de tarificación adicional se refiere. Ello sin necesidad de entrar en mayores consideraciones en torno a si ha existido una verdadera y completa información precontractual o a si el demandado formó o no o si en su caso lo hizo correctamente el consentimiento en la contratación del servicio, ni en torno a si ello es o no oponible a la operadora de acceso que demanda. Revoco en tal sentido la sentencia impugnada con estimación del recurso.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , no se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias al estimarse en parte la demanda y acogerse el recurso.

Fallo

Se estimael recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Daniel frente a la sentencia dictada el día 13 de Enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valladolid en el juicio verbal del que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se revoca y en su consecuencia se fija en 419,87 euros mas sus legales intereses desde la interpelación judicial la suma que el citado recurrente deberá abonar a la entidad France Telecom España S.A., absolviéndole del resto de pretensiones formuladas en su contra, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Frente a esta resolución nocabe recurso.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.