Sentencia Civil Nº 55/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 425/2012 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 425/2012

Procedente del procedimiento Ordinario nº 259/2011

Juzgado de Primera Instancia nº 4 Terrassa (ant. CI-8)

S E N T E N C I A Nº 55

Barcelona, 11 de febrero de 2014

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Maria Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 425/2012, interpuesto contra la sentencia dictada el día 9 de enero de 2012 en el procedimiento nº 259/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Núm. CUATRO de Terrassa (ant. CI-8) en el que son recurrentes D. Casiano y D. Ezequiel y apelados D. Jesús , Dª Sonsoles y D. Rafael y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Rafael en su propio nombre, de Jesús y de Sonsoles , éstos representados por el procurador de los tribunales Rafael , contra Ezequiel , representado por el procurador de los tribunales Jaume Izquierdo Colomer, y contra Casiano , representado por el procurador de los tribunales Susana Moreno García, se declara la responsabilidad de los demandados en los defectos existentes en la obra realizada para los actores y se les condena a realizar a su cargo las obras de reparación necesarias de dichos defectos en los términos previstos en el informe pericial emitido por Jesús Carlos ; todo ello con expresa imposición a la parte demandada de la costa devengadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.- Por Jesús y Sonsoles , que habían confiado al arquitecto técnico Ezequiel y al constructor Casiano la rehabilitación y ampliación de una en la población de Terrassa, se presentó demanda para que fueran ambos condenados solidariamente a reparar las deficiencias constructivas advertidas a la finalización de dicha obra, oponiéndose tanto el constructor como el arquitecto demandados a la estimación de dichas pretensiones.

La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda presentada y, previa la declaración de su responsabilidad, los condenó en la forma interesada.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por ambos demandados. El constructor para insistir en la prescripción de la acción ejercitada; la falta de litisconsorcio pasivo; la indebida atribución de responsabilidad por la ejecución de unos trabajos confiados a una tercera persona por la cual no tenía obligación de responder. Y en cuanto a las concretas deficiencias que fundamentaban la reclamación de contrario presentada, alegaba el error en la valoración de la prueba para cuestionar bien la propia existencia de la patología, bien la concreta solución reparadora decidida, considerando, por último, que la sentencia no descontaba ni tomaba en consideración la retención de 9.297.33 euros que sobre las facturas giradas había practicado la parte demandante. Por su parte, el arquitecto técnico recurría igualmente la anterior resolución al no estar conforme con que se le hiciera responsable solidario de todas las deficiencias y reprochaba a la misma no haberlas examinado individualmente.

SEGUNDO.- Recurso del constructor

a) Prescripción de la acción

Entiende la parte recurrente que se han infringido los artículo 6 , 17.1 y 18.1 de la LOE , relativos a los plazos de ejercicio de las acciones, por cuanto la sentencia apelada no ha hecho aplicación de la doctrina de la entrega tácita de la obra y, consecuentemente, aunque el certificado final de obra date del 27 de noviembre de 2009 (doc. 6 demanda, a fol. 40) en cuanto consta que su última factura por los trabajos realizados es del 3 de julio de 2008 (doc. 6 contestación, a f. 201) a dicha fecha debería estarse para fijar el 'dies a quo' en la prescripción de las acciones ejercitadas por el demandante. Sin embargo, dicha tesis no puede compartirse por cuanto dicha parte recurrente figura en el certificado final de obra como constructor de la misma y es la propia Ley la que dispone que, ' salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito' de donde resulta que la eventual recepción tácita de una obra, en el régimen de la LOE, no se entiende tácitamente producida hasta transcurridos treinta días después de la emisión del 'certificado de final de obras' por lo que resulta indiferente que el constructor hubiera terminado unas fechas antes sus trabajos. En consecuencia, dado que en la obra de autos el certificado no se emite hasta el 27 de noviembre de 2009 (doc. 6 demanda), la recepción tácita de la obra habría tenido lugar el día 27 de diciembre de 2009 y, consecuentemente, habiéndose presentado la demanda el día 9 de febrero de 2011 la misma se encontraba dentro del plazo de los dos años marcado por la ley (art. 18) y ello aun cuando se prescindiese de los plazos de garantía señalados por la Ley (art. 17.1), incluso el más breve de ellos, de un solo año, previsto para los defectos que afecten a elementos de terminación o acabado por entender que eran manifiestos y pudieran reputarse producidos en el mismo momento de la entrega de la obra.

Es más, aun para el hipotético supuesto de aceptarse la tesis de la previa recepción tácita que propone la parte recurrente, la acción tampoco nunca podría considerarse prescrita pues el artículo 18 de la LOE deja a salvo las responsabilidades contractuales en que pudieran haber incurrido los agentes de la edificación. Y dado que quien reclama no es un tercero adquirente, sino el promotor de su construcción, esto es, la persona queal hacerle contrató para ejecutar la obra a cambio de un precio cierto ( art. 1.544 Cci), resultarían de aplicación los plazos de prescripción previstos para las acciones derivadas del mismo que, conforme al artículo 121-21.b) CCCat , tendrían un plazo de hasta tres años que, lógicamente, no se habría completado.

b) Litisconsorcio pasivo necesario

Sostiene igualmente la recurrente que ha sido infringido el artículo 12.2 LECi relativo al litisconsorcio pues entiende que la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo no es solidaria sino, como dice el artículo 17.2 LOE , ' exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder', por lo que todos ellos debían haber sido traídos a juicio para evitar que, sin ser demandados, puedan verse directamente afectados por la sentencia que se dicte. Sin embargo, tampoco este argumento puede atenderse por cuanto es doctrina reiterada que, en materia de edificación, corresponde a la parte demandante decidir que agentes de la edificación lleva a juicio sin perjuicio del derecho que a éstos asiste de interesar la intervención provocada de aquellos otros que no hubieran sido llamados por aquel, todo ello con arreglo a la Disp. Adicional 7º de la LOE.

c) Responsabilidad por hecho ajeno

Entiende la parte recurrente que la sentencia apelada hace aplicación indebida del artículo 17.8 LOE al hacerle responsable de la actuación de un tercero que había sido directamente contratado por el demandante, sin intervención alguna por su parte, tal y como sucede con la sociedad CONSTRUCCIONES JOSE REINA SL que, según dice, fue la empresa responsable de los revestimientos de la fachada entre otros trabajos y, por consiguiente, no le son imputables las humedades por filtraciones que presenta la misma.

El motivo tampoco puede prosperar y la razón principal para ello es que, según presupuesto, todos los trabajos de albañilería fueron ejecutados por la parte recurrente. El mismo responsable de la ejecución material de estos trabajos ( Ernesto ) no era capaz de precisar en juicio, a la vista de las seis facturas emitidas, cuáles de los trabajos presupuestados no habían sido facturados, de donde resulta que los hicieron todos, incluida la fachada de ladrillo tipo 'Klinker' del edificio. Ahora bien, consta también que durante la ejecución de esta fachada y por un error de replanteo previo, fue necesario rehacer la zona del chaflán -el propio perito de la parte demandante Sr. Jesús Carlos se hace eco en su informe de esta incidencia y aporta fotografías P1 y P2 acreditativas de la intervención hecha en la misma- pero tampoco se obtuvo el resultado deseado por cuanto persiste un defecto estético de cambio de tonalidad en la misma. Según dice la recurrente esta intervención no fue realizada por ella sino por otro constructor, que fue directamente contratado por la demandante pero, al margen de que dicha intervención vino propiciada por un error suyo en el replanteo de la obra pues no coincidían las hileras de ladrillo al converger en el chaflán, lo decisivo es que la intervención de este tercero no consta acreditada y, consecuentemente, debe soportar las consecuencias desfavorables de su falta de prueba en cuanto que la intervención del mismo se configura como un hecho impeditivo u obstativo de su responsabilidad cuya acreditación a ella competía (ex.artículo 217.2 LECi), máxime cuando ni tan siquiera articuló medio alguno de prueba para intentar acreditarlo a pesar de que conocía incluso la identidad de este supuesto tercero.

d) Deficiencias constructivas

Sin perjuicio de que luego serán examinadas con más detalle con ocasión de estudiar el recurso presentado por el arquitecto técnico, las quejas de la recurrente se centran principalmente en que las reparaciones propuestas por el perito de la actora resultan del todo desproporcionadas y afectan incluso a deficiencias que, hasta la fecha, no han llegado a producirse.

Al respecto debe señalarse, como antes se dijo, que junto a la responsabilidad de origen legal que para los agentes de la edificación proclamaba antes el artículo 1591 del Cci y hoy el art. 17 de la LOE , se encuentra la contractual resultante de la relación jurídica que cada uno de éstos mantenga con el perjudicado demandante. Y en el caso de autos, dado que el demandante se había constituido en autopromotor, esa relación es la propia del arrendamiento de obra o contrato de ejecución de obra, por la cual el contratista se obliga a ejecutar unos determinados trabajos a cambio de un precio cierto (art. 1544 Cci) comprometiendo la obtención de un resultado conforme a la 'lex artis' de la construcción, por lo que resulta irrelevante que todavía no se hayan manifestado las patologías constructivas o se traten de meras deficiencias estéticas sin especial repe4rcusion funcional pues lo verdaderamente decisivo es que la obra se encuentre correctamente terminada con arreglo a esa 'lex artis'.

e) Las retenciones practicadas

Por último, señala la recurrente que la parte demandante ha venido practicando las retenciones del 5% sobre las certificaciones de obra previstas en la propia ley para garantizar ' el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras' ( art. 19.1.a LOE ) y que las mismas han totalizado la cantidad de 9.297.33 euros a la que la sentencia de autos no hace ninguna referencia por lo que podría originarse una situación de enriquecimiento inmerecido de mantenerse la condena impuesta en la sentencia apelada.

Sin embargo, aun cuando sea cierto que en el sistema de pago por certificaciones de obra son habituales las retenciones, que no son más que una parte del precio que el promotor descuenta hasta la recepción definitiva de la obra en garantía de que los trabajos se realizarán conforme a la 'lex artis' de la construcción, es lo cierto que en el caso de autos las indicadas retenciones no constan haberse practicado y a la parte recurrente, conforme a la conocida regla 'incumbit probatio qui dicit non qui negat', correspondía su acreditación, máxime cuando la parte las demandante las niega y de las seis facturas cobradas por el constructor recurrente no se desprende la práctica de retención alguna.

TERCERO.- Recurso del Arquitecto

Se queja la recurrente de que las deficiencias constructivas a cuya reparación ha sido condenado no han sido analizadas una a una y con el detalle que el propio debate procesal requería, limitándose el juzgador a dar por bueno el dictamen presentado por el perito de la actora. Y aun cuando asume su responsabilidad por las humedades de la cubierta plana, discrepa de la reparación propuesta y niega que en la mayoría de los casos nos encontremos ante verdaderas deficiencias constructivas o que la solución constructiva decidida para su reparación sea proporcionada, por lo que se procederá a continuación al examen de las cuestionadas deficiencias constructivas y si por las mismas debe o no responder dicho profesional porque es sabido que en el régimen de la LOE, la responsabilidad civil de las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación, excepción hecha del promotor que responde solidariamente con los demás agentes intervinientes, será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder (art. 17.1) y que tan solo cuando no puede individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente (art. 17.2).

a) Cubierta plana

En relación a las filtraciones que se producen en dicha cubierta, la parte recurrente ya hemos dicho que no discute su responsabilidad pero sí la solución reparadora acogida por la sentencia apelada la cual, conviene avanzar desde ahora, acoge siempre las soluciones propuestas por el perito Jesús Carlos . En este caso, la intervención consistiría en sustituir la impermeabilización existente por otra nueva, lo que comportar levantar el pavimento de gres y colocar aquella impermeabilización conforme a la norma NBE-QB 90.

La recurrente está conforme con dicha medida pero con la 'limitación y extensión real y la cuantía valorada' por su perito Sergio pero dado que ambos peritos están conformes en que debe sustituirse la impermeabilización existente por otra nueva, parece querer referirse la recurrente no tanto a que no deban observarse las pautas de colocación de las láminas impermeables que señala la referida norma NBE-QB 90 (remonte de hasta 15 cm y doblado de la lámina los encuentros con elementos verticales y su remate con medias cañas y aliviaderos) , sino a si deben ser sustituidas las referidas láminas en previsión de que se hubieran degradado. Sin embargo, nuevamente ambos peritos parten de la idea de que deben ser cambiadas las referidas láminas y toda la discrepancia se remite a una simple estimación de costes pues para un perito esa reparación asciende a 6.435 euros ( Sergio ) y para otro a 8.003,55 euros ( Jesús Carlos ) pero dado el mayor detalle y desglose de las subpartidas que presenta el informe de este último perito, consideramos preferible su valoración.

(b) cubierta inclinada o de teja curva (teja árabe).

Son tres cubiertas de este tipo las que tiene el edificio y aun cuando tan solo se han manifestado fisuras en la identificada como núm. 2, las tres presentan en común, según el perito Sr. Jesús Carlos , el problema de haberse amorterado todas las piezas cuando tan solo debía haberse hecho en su parte inicial, parte central y parte superior pues la fijación de todas ellas, lejos de ser una mejora, es una patología pues convierte la teja en un elemento rígido que no es capaz de absorber el esfuerzo al que la someten los cambios de temperatura. El perito Sr. Sergio considera que no es una patología, que es una cuestión de técnica constructiva y resulta igualmente válida si se emplea un mortero más pobre. Sin embargo, no parece ser el caso pues aun cuando con exactitud no consta cual es el colocado, señalaba el perito de la actora, que era un mortero normal pues era oscuro, no claro como ocurre con los morteros más blandos. Además -y este argumento resulta clave- que si fuera un material poco rígido, se hubiera fisurado solo el mortero y no también la teja como demuestran las fotografías acompañadas con su informe.

Asimismo, todas estas cubiertas desaguan sobre unas canales planas que no están cumpliendo bien su cometido pues no están correctamente impermeabilizadas y provocan humedades siendo la causa de ello que no se han remontado las láminas en los encuentros con los elementos verticales (las fotos del informe, a fol. 108 de las actuaciones, permite constatar que no se ha puesto ni tan siquiera la lámina impermeabilizante) ni tampoco se han puesto medias cañas para rematar dichas láminas ni cuentan con aliviaderos para evitar cualquier obturación fortuita, lo que, según señala el perito Sr. Jesús Carlos , es contrario a la norma de la construcción NBE QB-90. El perito Sr. Sergio , tras señalar que esta norma de construcción -ni ninguna de las otras que el perito contrario cita en su informe- se encuentra vigente pues han sido sustituidas por el Código Técnico de la Edificación (CTE), reconoce que hay humedades y que será necesario sustituir la impermeabilización existente con lo que viene a coincidir, en definitiva, con la propuesta reparadora que también formula el perito Sr. Jesús Carlos .

La gran discrepancia entre los peritos viene a la hora de evaluar el coste de la intervención, de 6.789,32 euros para uno ( Jesús Carlos ) y de 4609,25 euros para el otro ( Sergio ). Sin embargo, entendemos que la propuesta más razonable es la del perito de la demandante y que las diferencias de coste se explican porque el perito de la demandada tan solo contempla la sustitución de la tejas en la cubierta 2 cuando, según lo antes expuesto, la mala colocación es común a las tres cubiertas; y porque, en la impermeabilización de las canales planas, el perito Jesús Carlos la hace conforme a la norma NBE QB-90 que hay que decir era de aplicación en autos por cuanto el CTE tan solo es aplicable a las obras cuya licencia de edificación fuera posterior a su entrada en vigor la cual no tuvo lugar hasta el 29 de marzo de 2006 y el proyecto de reforma y ampliación del edificio de autos consta presentado ante el Ayuntamiento para la obtención de la referida licencia el día 11 de enero de 2006 (fol. 208).

Solo señalar por último que por dicha patología debe responder, además del constructor, también el arquitecto técnico demandado en cuanto que, como garante de la correcta terminación de la obra, debió advertir esta deficiencia debido a su carácter generalizado.

c) Claraboya.

Hay dos en el edificio. Una de vidrio y otra de policarbonato, pero presenta problemas tan solo esta última, no de filtraciones, pero sí de luminosidad por cuanto la falta de sellado en los cantos ha permitido la formación de flora en el espacio (celda) comprendido entre las dos laminas que la forman limitando el paso de luz. Asimismo, esta misma falta de sellado impide que la 'cámara de aire' que forman ambas placas de policarbonato cumplan adecuadamente con su función de aislamiento, proponiendo como solución sustituir las dos planchas de policarbonato por otras nuevas.

Al respecto, la solución correcta pasa por el cambio o sustitución que propone el perito Sr. Jesús Carlos pues la limpieza mediante aire comprimido que de contrario se propone no parece garantizar el mismo resultado.

Ahora bien, de esta deficiencia constructiva entendemos que no debe responder el arquitecto demandado pues se trata de un defecto de ejecución imputable únicamente al constructor que difícilmente podía advertir en sus visitas de control dicho facultativo.

d) Cubremuros

Carecen de la necesaria pendiente hacia afuera o hacia dentro y el agua se perpetúa encima de ellos hasta que se evapora o filtra pero dada la humedad relativa de la zona, es más probable que filtre antes que se evapore, con lo que se acaba humedeciendo las paredes que debían proteger. Y la solución, según el perito Jesús Carlos es levantar todos los antepechos y sustituirlos por otros nuevos formando la pendiente adecuada, bien hacia fuera, bien hacia adentro. El perito Sergio no considera necesario cambiarlos porque no le consta que entre agua y no genera ninguna patología. Y nuevamente nos inclinamos por el criterio del perito de la actora pues, como bien señala en su informe, el material con el que están construidos los cubremuros no es impermeable y la única solución para evacuar el agua es darle la oportuna pendiente.

Y entendemos que por esta deficiencia debe responder también el facultativo demandado pues no hablamos de un problema puntual de pendiente sino de un defecto nuevamente generalizado, a lo largo de todo el muro, y por consiguiente, podía y debía haber advertido la misma.

e) fachada de obra vista

Presenta una deficiencia estética como consecuencia de un cambio de tonalidad del ladrillo en la zona del chaflán. La obra no fue en su momento bien replanteada y hubo de repicarse parcialmente un trozo de la fachada, pero tampoco terminó de hacerse bien y al final las zonas de mortero se terminan haciendo más grandes para cuadrar el acabado, dando lugar a un cambio de tonalidad en la fachada. La solución que propone el perito Sr. Jesús Carlos es la aplicación de una pintura transparente sobre el revestimiento a fin y efecto de homogeneizar el color de las juntas y la obra vista. La solución del perito Sr. Sergio es la aplicación de un hidrofugante. Nuevamente el mayor detalle de la pericial del Sr. Jesús Carlos inclina la opinión de este Tribunal en favor de su propuesta de reparación la cual incluye también la sustitución de algunas piezas que están descascarilladas, picadas o en mal estado y que la norma técnica de la construcción aplicable no considera aceptables en la entregar de una obra nueva.

Y en cuanto a la responsabilidad del facultativo aun cuando se trate de un defecto de ejecución del que responde de manera principal y directa el constructor, entendemos que también concurre culpa por parte del arquitecto porque la diferente tonalidad era fácilmente apreciable y constando que ya se había hecho una intervención previa en la fachada, debió dicho facultativo extremar su celo al supervisar su acabado. Es decir, consta que durante la construcción de la fachada el arquitecto recurrente advirtió que la colocación de los ladrillos no era la correcta y ordenó rehacer el tramo del chaflán pero esta actuación no puede excusar su responsabilidad pues la causa de la diferente tonalidad que ahora presenta la fachada no es consecuencia de que los nuevos ladrillos no fueran 'exactamente idénticos a los restantes' como dice sino que responde, como también reconoce su propio perito, a que la obra volvió a ser mal replanteada y tuvieron que hacerse juntas de mortero más grande, con lo que la incidencia del color de las mismas sobre el conjunto es mayor. En consecuencia, entendemos que precisamente por tratarse de una deficiencia que trae causa de una intervención previa decidida por la dirección facultativa, consideramos que existe una cierta dejadez por su parte al no preocuparse de que la misma se rehiciera correctamente.

Por lo demás, la solución reparadora que nos parece más correcta vuelve a ser la del perito Sr. Jesús Carlos por resultar más completa y acabada que no la del perito Sr. Sergio .

f) Defectos en revestimientos de mortero

Presentan fisuras y, según Jesús Carlos , es debido a que no se ha ejecutado junta alguna y las mismas se explican por la propia necesidad de movimiento del material, siendo la solución realizar juntas de dilatación conforme marca la norma NTE- RPR. El perito Sr. Sergio no ve problemas de humedad y no cree necesario hacer juntas pero las fisuras no son aceptables y propone la colocación de mallas de vidrio para solventar el problema. También se advierte, nuevamente según el perito Jesús Carlos , que en las jambas de las balconeras y/o ventanas se ha puesto un revestimiento de yeso que con la humedad se degrada en exceso, defecto de acabado que también el perito Sergio reconoce aun cuando no pueda afirmarse que sea yeso. Nuevamente discrepan los peritos en el coste de reparación pero, por las razones ya expuestas, nos inclinamos por la propuesta del perito demandante tal y como ha hecho la sentencia apelada si bien entendemos que por dichas deficiencias no debe responder el arquitecto demandado atendido su carácter puntual (hoja y marco de una ventana) pues tampoco consta que fueran apreciables a la terminación de la obra (fisuras en varios puntos de los patios interiores o fachada interior del edificio o en la barandilla de obra de cubierta).

Nuevamente la propuesta de reparación es la del perito Sr. Jesús Carlos por cuanto es más completa que no la del Sr. Sergio , e incluye además la corrección de las fisuras que se aprecian en la barandilla de obra de la cubierta.

g) Deficiencias en aplacados

En el interior de la vivienda algunas piezas se han instalado incorrectamente pero aun cuando sea una cuestión meramente estética, entendemos con la parte demandante que un defecto de esta naturaleza no es aceptable en la entrega de una obra nueva. Habrán de sustituirse las tres piezas mal instaladas si bien por este defecto, y a pesar de que resulta notoriamente visible -siempre que uno repare en ellas- entendemos que no debe responder el facultativo por su carácter estrictamente puntual.

h) Cajas de empalme y bajantes

Según el perito de la recurrente hay un mal replanteo y algunas cajas están instaladas demasiado juntas y otras se observa que están mal puestas o empotradas y las tapas de las mismas no cierran correctamente. Habrá que cambiarlas. El perito Sergio está conforme.

En cuanto a los bajantes, ambos peritos están conformes en que algunos tubos de PVC están puestos al revés, no siguen el sentido del agua, y pueden ocasionar pérdidas, por lo que deben cambiarse y ponerse correctamente.

En ambos casos se acepta las propuestas de reparación y cálculo económico del perito Sr. Jesús Carlos y se excluye de responsabilidad por estos defectos de acabado al facultativo recurrente.

i) rebufo de chimeneas

En cuanto a la red de evacuación de humos, se detecta un rebufo de humos bien por falta de tiro bien por falta de estanqueidad del conducto de ventilación, y deberán sustituirse los tubos incorrectamente instalados. El perito Sr Sergio no olió el humo pero comprobó que no había una perfecta estanqueidad por lo que nuevamente se acepta la solución y valoración propuesta por el Sr. Jesús Carlos y se excluye de responsabilidad al arquitecto por cuanto es un defecto de colocación y no resultaba especialmente perceptible antes de usarse la misma.

j) Otras deficiencias

Señala la parte recurrente que todas las demás deficiencias que el perito Sr Jesús Carlos expone en su informe no dejan de ser 'imperfecciones mínimas y puntuales', de escaso importe, entre los 100 y los 300 euros según su perito, sin que las mismas puedan poner en cuestión que su dirección de obra fue correcta.

Ciertamente estas otras deficiencias (revestimientos aplomados que no presentan una linealidad correcta; falta de una junta de dilatación entre los dos edificios -existe según Sergio pero fue sellada con mortero en vez de un con un material más adecuado-; pequeña inmisión de un voladizo sobre la finca ajena; Oxidaciones puntuales...) son todas ellas de menor calado pero no por ello excluyen de responsabilidad al constructor por cuanto venía obligado a una correcta ejecución de los trabajos contratados y no resulta aceptables en la entrega de una obra nueva. Sin embargo, nuevamente su carácter puntual justifica exonerar de responsabilidad al arquitecto demandado, excepción hecha de la inmisión del voladizo sobre la finca vecina pues claramente debió advertirlo y mandar corregirlo antes de emitir el certificado final de obra.

Solo señalar que para todas estas pequeñas defectos de acabado o terminación se acogen una vez más las propuestas de reparación y valoración económica que realiza el perito Sr. Jesús Carlos .

CUARTO.- Costas y depósito para recurrir

En cuanto a las costas de la primera instancia, la estimación parcial del recurso presentado por el arquitecto altera el pronunciamiento en costas que se contiene en la sentencia apelada pues de una estimación total de la demanda frente al mismo se pasa a tan solo una parcial y, por consiguiente, cada parte deberá soportar sus propias costas y las comunes por mitad (art. 394.2 LECi). Y en relación a las de esta segunda instancia, deben distinguirse las costas asociadas al recurso del arquitecto, que al haberse estimado parcialmente, no se impondrán a ninguno de los litigantes (art. 398.1 LECi), de las costas asociadas al recurso del constructor que, al haberse desestimado, deben ser impuestas al mismo ( art. 398.2 LECi), debiendo, por último, acordar la devolución y perdida respectivamente de los depósitos constituidos por los recurrentes de conformidad con lo dispuesto en los apartados octavo y noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación presentado por Ezequiel y desestimación del presentado por Casiano , esta Sala acuerda:

1.- Revocar parcialmente la sentencia de 9 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número CUATRO de Terrassa , a los solos efectos de excluir al arquitecto recurrente de la reparación de las deficiencias que presenta la edificación de autos que no se consideran de su responsabilidad conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico TERCERO de esta resolución, sin imposición al mismo de las costas de la primera instancia.

2.- Imponer las costas de esta alzada asociadas al recurso de apelación de Casiano a dicha parte recurrente y respecto de las ocasionadas por el recurso de Ezequiel , no emitir especial pronunciamiento, con pérdida y devolución de los depósitos constituidos para uno y otro recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.