Sentencia Civil Nº 55/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 325/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00055/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

DOMICILIO: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

19130 37 1 2013 0100397

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000325 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000154 /2013

Apelante: Raquel

Procurador: JENNIFER VICENTE BENITO

Abogado: MONICA TRINIDAD BALDOMINOS ESCRIBANO

Apelado: Jaime , MINISTERIO FISCAL

Procurador: BELEN LARGACHA POLO,

Abogado: JUAN MANUEL CUENCA PEDROSA,

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 55/14

En Guadalajara, a catorce de febrero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 154/2013, procedentes del JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 325/2013, en los que aparece como parte apelante, Raquel , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. JENNIFER VICENTE BENITO, asistida por la Letrada Dª. MONICA TRINIDAD BALDOMINOS ESCRIBANO, y como parte apelada, Jaime , MINISTERIO FISCAL, representada por la Procurador de los tribunales, Sra. BELEN LARGACHA POLO, asistido por el Letrado D. JUAN MANUEL CUENCA PEDROSA, sobre Modificación de Medidas, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha24 de julio de 2013 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda y ampliación, formuladas por la Procuradora Sra. Román García, en nombre y representación de D. Jaime frente a DÑA. Raquel , acuerdo modificar las medidas establecidas en el Convenio aprobado por la Sentencia de 21.9.2011, dictada en autos de divorcio de mutuo acuerdo, DMA n° 1017/2011 tramitados por este Juzgado, en los términos siguientes: 1.- Se atribuye al padre la guarda y custodia de la hija menor, Natalia , manteniendo compartido el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores. 2.- Se deja sin efecto la estipulación Sexta del Convenio aprobado por la Sentencia de 21.9.2011 y en su lugar establece, un régimen de vistas supervisado entre la madre y la menor, que se desarrollará en el PEF de Guadalajara, en fines de semana alternos, el sábado o el domingo durante dos horas, debiendo informar el PEF a este Juzgado sobre la evolución de las visitas, proponiendo en su caso, la ampliación y/o desarrollo externo de las mismas o su suspensión, en función de la evaluación que puedan realizar. 3.- Se atribuye al padre y a la hija menor, hasta la mayoría de edad y/o independencia económica de la hija, el uso del domicilio familiar y ajuar domestico sito en AVENIDA000 n° NUM000 , NUM001 NUM002 de Guadalajara, debiendo sufragar el padre todos los gastos de mantenimiento de la vivienda, tanto ordinarios como los arreglos y averías normales, modificando en cuanto a estos extremos la estipulación Quinta del Convenio regulador. 4.- Se deja sin efecto la obligación del padre de satisfacer una pensión de alimentos a favor de la hija, prevista en la estipulación Segunda del Convenio. En su lugar será la madre quien deberá abonar mensualmente, en concepto de alimentos a favor de la menor, el 15% de los ingresos netos mensuales que perciba en cada momento, ingresando esta suma en la cuenta que el padre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes. 5.- En cuanto a las demás medidas reguladas en el Convenio y no modificadas en esta Resolución, se mantiene su vigencia en sus propios términos. No se hace expresaimposición de as costas causadas en esta instancia'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Raquel se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 11 de febrero del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Señalar como introducción cuestionándose en primer lugar por la parte recurrente la errónea valoración de la prueba, que aun cuando el recurso de apelación es un recurso pleno ello no significa que estemos en presencia de un segundo juicio, en el que sin límite o medida se pueda, por el Órgano de apelación, revisar valorar la valoración de la prueba, haciendo abstracción de lo que en instancia se realizó. El que sea pleno solo significa que pueden ser objeto de discusión los hechos y la aplicación del derecho, a diferencia de lo que sucede con los recursos extraordinarios como es la casación, en que no se pueda discutir la base fáctica. Sin embargo en cuanto a los hechos lo que las partes pueden pretender es que la Sala de apelación examine si ha sido correcta la aplicación de las reglas de la prueba valoración, o bien si ha existido un error equivocación pero sin que les faculte para pedir que se haga una nueva valoración, sustituyendo la realizada por el Juez a quo por la que a la parte pueda interesar.

Así si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

Mantiene la parte recurrente progenitora no custodia que es el interés mas necesitado de protección y por ello debe adjudicársela el uso de la vivienda familiar en lugar de atribuirse al padre custodio y al hijo menor. Contradice esta petición la reiterada doctrina jurisprudencial que señala como la atribución de la vivienda a los hijos es una manifestación de principio rector en la materia que es el interés del menor.

En este sentido la sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, S de 30 Sep. 2011 se remite a la 221/2011 , de 1 abril (LA LEY 14453/2011), sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC (LA LEY 1/1889), doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril .

Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que: 'El art. 96 CC (LA LEY 1/1889) establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'.

El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC (LA LEY 1/1889)); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat y art. 81.2 CDF Aragón). La atribución del uso de la vivienda familiar a los menores vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios'.

La adjudicación de la vivienda familiar a los hijos menores y en consecuencia al progenitor custodio ha de responder en cualquier caso a la satisfacción del interés del menor y así lo recoge reiterada jurisprudencia del TS Entre esta s resoluciones puede mencionase la de la Sala Primera, de lo Civil, S de 10 Oct. 2011 que cuestiona la atribución del uso de la que fue domicilio familiar perteneciente a otros familiares cuando se puede satisfacer las necesidades de los hijos de otra forma menos gravosa 'si el interés del menor queda protegido con la atribución de una vivienda propiedad de sus padres en lugar de la vivienda propiedad de sus abuelos y de su padre, en la que vive en la actualidad, al haberle sido atribuida en virtud del Art. 96.1 CC (LA LEY 1/1889)'.

La STS 191/2011, de 29 marzo (LA LEY 9107/2011), dictada en un caso en que la madre que ostentaba la guarda, había pasado a habitar con su hija una casa propia y el progenitor propietario pedía la devolución, dijo que '[...] cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar , por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, [...]no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue domicilio familiar vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la misma vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. [...]La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 CC (LA LEY 1/1889).

El Art. 96.1 CC (LA LEY 1/1889) no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una solución distinta a la establecida en el art. 96.1 CC (LA LEY 1/1889), es decir, la atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen. Pero este supuesto no ocurre aquí, y la adopción de la solución propuesta en la sentencia recurrida implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 (LA LEY 2500/1978 ) y 39 CE (LA LEY 2500/1978) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Procede, por tanto, aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas, de acuerdo con la que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC (LA LEY 1/1889)'.

Siguiendo esta doctrina jurisprudencial se han venido pronunciando las distintas Audiencias Provinciales pudiendo citarse a titulo de ejemplo la SAP Castellón, Sección 2ª, S de 29 Ene. 2007 que recoge como 'la norma por la que ha de resolverse la controversia sobre la asignación del uso de la vivienda familiar no es otra que el art. 96 párr. 1º del C. Civil , en el cual se establece de forma tan general como taxativa que 'en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'. La generalidad y taxatividad del precepto legal hace que no sea dudosa su aplicabilidad también a los supuestos en que la vivienda familiar es propiedad privativa del progenitor no custodio. Por si alguna duda pudiera existir, las precisiones contenidas en los párrafos 3 º y 4º del art. 96 C.C . (sobre la posibilidad de atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular, incluso en situaciones en que no hay hijos; y sobre el ejercicio de facultades dispositivas por el cónyuge titular de la vivienda familiar cuyo uso ha sido atribuido al cónyuge no titular) terminan de excluir toda posible duda al respecto.

En el presente supuesto debe tenerse en cuenta la edad de las menores, el carácter privativo de la vivienda y las posibilidades económicas de ambos litigantes, por lo que parece adecuado que la limitación temporal lo sea durante un periodo máximo de 6 años a contar desde la fecha de la sentencia de 1ª Instancia, único apartado en que se revoca la sentencia apelada.

Esta Sala se hace eco de las criticas que desde distintos sectores se están haciendo contra el rigorismo de la medida de uso de la vivienda familiar que se realiza al amparo del 96 del Código Civil, especialmente en unos momentos de crisis económica en que se han puesto en cuestión algunos de los postulados que permitieron su inicial redacción, haciendo inexcusablemente necesaria una nueva y completa regulación'.

Dice la sentencia de 17 de junio de 2013 , que 'hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( SSTS 10 de octubre 2011 ; 5 de noviembre de 2012 ), lo que no sucede cuando pasan a residir en casa de los padres del progenitor custodio porque podrían ser desalojados.

Se ha llegado a decir que la atribución del uso al menor y al progenitor ( SSTS de 29 de marzo de 2011 y 5 de noviembre de 2012 ), 'se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario' y en ocasiones supone también un abuso de derecho que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC (LA LEY 1/1889). Por ello, junto con la sentencia de 17 de junio de 2013 , contemplan excepciones a la norma derivadas de: a) el hecho de que la esposa y su hijo residen en una nueva vivienda que aquélla ostenta en copropiedad con una nueva pareja con la que convive ( STS 29 de marzo 2011 ), b) la madre ha adquirido una nueva vivienda que cubre las necesidades de alojamiento de la hija menor en condiciones de dignidad y decoro, además, el padre recupera la vivienda lo que le permite disfrutar de un status similar al de su hija y su ex esposa ( STS 5 de noviembre 2012 ), y c) no es contrario al interés del menor el hecho de mantener durante tres años al hijo y a su madre en la vivienda para pasar luego a la otra, cuya habitabilidad no se ha cuestionado, cuando el domicilio familiar conlleva el uso de la finca e impide la disposición de un patrimonio común importante, afectando necesariamente a la liquidación del haber conyugal y a su reparto entre ambos cónyuges ( STS 17 de junio 2013 ).

Destaca en este tema la STS, Sala Primera, de lo Civil, S de 17 Oct. 2013que el interés prevalente del menor - STS 17 de junio 2013 - 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre'.

Ello supone que los motivos que invoca la recurrente, estado de salud o situación económica podrían en su caso ser valorados en caso de atribución de vivienda familiar sin hijos comunes, siendo por otro lado el tema también mencionado de la hipoteca ajeno a los procesos matrimoniales debiendo responder los propietarios en función del titulo de adquisición o gravamen, como es igualmente indiferente que la pareja del progenitor custodio pueda disponer de otra vivienda, debiendo pues ratificar la atribución de la vivienda al hijo menor y por ello al progenitor custodio, añadiendo por ultimo como sin duda responde a un error material la petición deducida en el suplico del escrito del recurso de apelación que interesa se inadmita la separación dado que estamos en un proceso de modificación de medidas.

SEGUNDO.-Rechazado el recurso se confirma la resolución impugnada, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar la resolución impugnada imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada, y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.