Sentencia Civil Nº 55/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 953/2012 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0015894

Recurso de Apelación 953/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1459/2011

APELANTE:INDEL MADRID SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA EULALIA SANZ CAMPILLEJO

APELADO:KARQ GLOBAL DESIGN S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

SENTENCIA Nº 55/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSE GONZALEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

En Madrid, a veinte de febrero de dos mil catorce.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario 1459/11 sobre reclamación cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelante INDEL MADRID, S.A, representado por la Procuradora Dª. María Eulalia Sanz Campillejo y asistido del Letrado D. Jaime Serret Salcedo, y de otra, como demandado- apelado KARQ GLOBAL DESIGN S.L, representado por la Procuradora D. María José Bueno Ramírez y asistido del Letrado Sr. Calvo Gutiérrez.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 87, de Madrid, en fecha 10 de julio de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sra. Sanz Campillejo, en nombre y representación acreditada en la Causa.-DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a KARQ GLOBAL DESIGN S.L, en virtud de la excepción de contrato defectuosamente cumplido, de la demanda que se les formula de contrario.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a INDEL MADRID S.A al abono de las costas de este procedimiento, incluyendo los gastos de testigos y peritos'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 23 de noviembre de 2012, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 5 de febrero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por INDEL MADRID S.A., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de los de Madrid , que desestimó la demanda presentada por aquella contra KARQ GLOBAL DESIGN S.L. en reclamación de la cantidad principal de 29.094,21 €, más los intereses legales, basando su pretensión en el suministro e instalación de determinadas ventanas efectuada por la actora en la obra de la demandada en la urbanización Calas de Guisando, de Cebreros (Ávila), ascendiendo el importe total de lo suministrado a 47.988,40 € de los que la demandada adeuda el importe ahora reclamado. Alega la parte apelante, en síntesis, infracción de normas y garantías procesales; indefensión como consecuencia de la infracción de los artículos 209 , 218 y 412 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prohíbe al cambio de la contestación; aplicación indebida de la compensación; el error en la apreciación de las pruebas y en la fijación de los hechos jurídicamente relevantes; indebida aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y falta de normas esenciales del procedimiento en el fallo de la sentencia recurrida. Frente a tales alegaciones la contraparte se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la recurrente.

TERCERO.-Ante la desestimación de la demanda que se contiene en la sentencia de primera instancia, comienza alegando la mercantil recurrente que aquella resolución infringe normas y garantías procesales, con cita de los arts. 209 , 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se basa tal alegación en que, según la parte recurrente, la referida sentencia incurre en incongruencia cuando, ante la pretensión de la actora -que reclamaba la suma de 29.094,21 € por el suministro y colocación de determinada carpintería de aluminio- se desestima aquella a la vista de un presupuesto -impugnado por la demandante y no contrastado- según el cual no sólo se aprecian defectos de obra referidos a la carpintería sino también a herrajes y rodamientos, aportados por otra empresa, y a defectos en la apertura utilizada en la carpintería, de la que tampoco responde INDEL MADRID S.A.

Es cierto que la demandada no formuló reconvención limitándose a interesar la desestimación de la demanda como consecuencia de la defectuosa ejecución de la obra, pero el pronunciamiento de la sentencia que ahora se impugna no supone ninguna compensación del crédito que pudiera ostentar la demandada contra los responsables de aquellos defectos, sino el resultado de la estimación de la excepción debidamente alegada -exceptio non rite adimpleti contractus- que, según la doctrina jurisprudencial seguida entre las más recientes por la STS de 12 de diciembre de 2012 tiende a ajustar el equilibrio de las prestaciones mediante, entre otras fórmulas, la reducción del precio estipulado ( SSTS 11-12-09 , 22-10-97 , 8-6-96 y 30-1-92 ).

Por ello la sentencia contra la que se apela no infringe los arts. 209 ni 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni el principio de congruencia que en ellos se contempla en cuanto la solución adoptada, desestimando la demanda, es consecuencia de la excepción oportunamente alegada por la demandada que permite reducir el precio de la obra defectuosamente ejecutada en el importe que como cantidad principal se reclama por la actora.

Como segundo motivo impugnatorio alega INDEL MADRID S.A. que la sentencia de primera instancia infringe igualmente normas y garantías procesales causándola indefensión y vulnerando los arts. 209 , 218 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prohíben el cambio de la contestación y su modificación, añadiendo que se vulnera igualmente el art. 24 de la Constitución Española por no haber podido defenderse de una acción de compensación de créditos que nunca fue ejercitada de contrario

Alegación que rechazamos a tenor de lo anteriormente expuesto. La sentencia contra la que se recurre, no se pronuncia sobre ningún crédito de la demandada que sea susceptible de compensación con el de la actora, simplemente estima la excepción alegada por KARQ GLOBAL DESIGN S.L. y reduce el precio de la obra, considerando su defectuosa ejecución, en la cantidad reclamada por la actora.

Igual suerte merece el tercero de los motivos impugnatorios alegados -que insiste en la indebida compensación (legal y judicial) y de la jurisprudencia que la desarrolla- por los motivos anteriormente expuestos a los que nos remitimos en evitación de repeticiones innecesarias.

Finalmente alega la recurrente que, en cuanto al fondo del asunto, la sentencia de primera instancia comete error en la apreciación de las pruebas y en la fijación de los hechos jurídicamente relevantes así como incurre en error en la valoración de la prueba.

Afirma INDEL MADRID S.A. que el objeto del proceso es incontestable en cuanto, habiendo sido contratada para el suministro y colocación de carpintería de aluminio en una obra de la demandada reclama en el presente proceso la cantidad de 29.094,21 €, a lo que se opone la demandada alegando la defectuosa ejecución que basaba en los siguientes hechos:

A)La colocación de cristales de obra no se ajustaba a las especificaciones técnicas: los vidrios de mayor grosor estaban colocados dentro y los más finos fuera.

Habida cuenta de que la sentencia desestimó esta causa de oposición y la parte demandante se aquietó con dicho pronunciamiento, no cabe cuestionar el mismo en esta alzada.

B)La lámina aislante es distinta a la presupuestada (BA por PLANITHERM) factor 'U' inferior, 1, frente a 1,6 de PLANITHERM.

Alega la recurrente que la sentencia no se pronuncia sobre esta alegación y que de la prueba documental y testifical practicada se desprende que los vidrios colocados en la vivienda objeto de este pleito tienen una capa bajo emisiva que, tal y como está colocada, no varía la pérdida de calor; y que el bajo emisivo instalado no es de una marca desconocida ni mala.

Silencia dicha parte que el informe pericial obrante en autos es categórico cuando concluye informando que '(...) 2.-la alteración de lo ejecutado respecto a lo definido en proyecto implica un resultado obtenido que poco o nada tiene que ver con lo previsto- letra negrita en el propio informe-, con el consiguiente perjuicio en cuanto a la eficiencia energética de la vivienda, cuestión que en el proyecto había sido estudiada con especial interés, cuidando de adaptar la vivienda a la situación de la parcela, orientación de los huecos y uso previsto de cada instancia; 3.- Además, en el proyecto se han definido unas calidades de acabados de gama alta, lo que supone que el accionamiento de las carpinterías debería poder realizarse con comodidad y que el resultado estético debería ser acorde a las cantidades previstas. Por ello, los fallos en la ejecución desvirtúan esta intención original de forma que no se corresponde el rendimiento y remate de las carpinterías con el del resto de elementos que componen la vivienda.- 4.- Se observa así, que la instalación del acristalamiento no sea ejecutado, de forma evidente, a la lex artis constructiva, siendo los defectos detectados elocuentes y de una gravedad muy relevantehabida cuenta las características y el emplazamiento de la vivienda, al punto de causarle unos problemas de estética que deslucen el acabado, pero sobre todo por causarle una notable pérdida de seguridad, y una pérdida muy considerable del aislamiento y de la eficiencia energética. 5.- Es de destacar igualmente que al no contener el acristalamiento instalado de unos bajos emisivos de la marca CLIMALIT (Grupo Saint Gobain), sino otros de peor calidad, no cabe decir que el acristalamiento responda a esa tipología que es lo que se declara en el presupuesto/contrato ya que el bajo emisivo es un elemento esencial del acristalamiento; 6.- El coste estimado para dejar el acristalamiento y carpinterías en óptimas condiciones, de haberse acometido bien su instalación, asciende a la cantidad de 76.021,05 €, según los presupuestos de las unidades de obra necesarias que se adjuntan...' (folio 108).

Dicho informe fue ratificado por el perito durante la vista del juicio insistiendo en la mala colocación de los vidrios en general rechazando que los defectos pudieran deberse al mal uso.

C)Disconformidad de la propiedad con las dimensiones de las juntas de láminas de cristal en cuanto no coinciden con ejes y columnas.

Rechaza la demandante tal alegación de defectuosa ejecución a la vista, fundamentalmente, de la declaración de los testigos don Pedro Antonio y don Baltasar . Pruebas insuficientes para desvirtuar los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia pues, en cuanto al primero de los citados testigos, que fue el encargado de obra de carpintería de aluminio que intervino en la instalación de la misma y en la colocación de los vidrios, en cuanto empleado actual de la actora, su declaración carece de la necesaria imparcialidad a los efectos previstos en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y, en cuanto al segundo de aquellos testigos, reconoció que CRISTALERÍAS NARVÁEZ S.L. fabricó el acristalamiento y colaboró en su instalación; que medían los huecos cuando la carpintería de aluminio ya había sido instalada por la demandante, para la que facturaban; y que el vidrio no podía tener contacto directo con el metal, debiendo separarse mediante sistemas de calzos, sellos etc. dejando un margen de 0.5 cm.

Pues bien, no sólo no se ha probado que la instalación de los vidrios sobre la carpintería de aluminio cumpliese tal requisito sino que de la antedicha prueba pericial y de la declaración de Dña. Azucena se infiere lo contrario. Así declaró esta última testigo que CORTIZO diseñaba y fabricaba los herrajes de la carpintería pero que era INDEL MADRID S.A. quien lo montaba; que cuando visitó la obra apreció que la colocación de la carpintería tenía deficiencias, desajustes que no permitían su normal funcionamiento; que los cerramientos eran de calidad media tirando a alta; que algunos vidrios no estaban bien calzados en la carpintería; que había marcos desnivelados; y que se trataba de un problema de colocación del marco y del vidrio.

A la vista de tales pruebas rechazamos el presente motivo impugnatorio.

D)Exclusión de la partida de alquiler del camión grúa por importe de 5.850 €.

Se trata de una partida que, efectivamente, la sentencia de primera instancia admite sin condenar a la demandada al pago de su importe, pero no por considerar que se trate de un crédito compensable, como afirma la recurrente, sino, al igual que en los casos anteriores, por estimar que aunque ciertamente constituya uno de los gastos derivados de la ejecución de obra realizada por la actora, el resultado de la misma es tan deficiente que permite, aplicando la exceptio non rite adimpleti contractus, reducir el precio pactado hasta un límite que absorbe la totalidad de aquellos gastos, razón por la cual desestima en su integridad la demanda. No en vano, ascendiendo el importe total de la obra a ejecutar por la actora a 47.988,40 € según se recoge en el expositivo segundo de la demanda la valoración de la reparación de los daños contenida en el informe pericial obrante en autos, que supera aquella cifra -76.021,05 €- evidencia la correcta valoración de la prueba contenida en la sentencia contra la que se recurre.

Alega también INDEL MADRID S.A. que la sentencia contra la que recurre aplica indebidamente el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al imponerle las costas causadas en primera instancia considerando que no se ha producido una plena desestimación de todas las pretensiones de la actora, sin embargo, a la vista de lo expuesto resulta lo contrario. En consecuencia, compartimos con la sentencia de primera instancia la aplicación de lo dispuesto en el primer párrafo del citado artículo 394 considerando que efectivamente se rechazan todas las pretensiones de INDEL MADRID S.A. y que, por tanto, procede condenar a dicha mercantil al pago de las costas causadas en aquella instancia.

Finalmente alega la demandante la falta de normas esenciales del procedimiento, en el fallo de la sentencia, con violación del artículo 209.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil considerando que aquélla incurre en incongruencia cuando desestimó la demanda, absuelve a la demandada e impone a INDEL MADRID S.A. las costas causadas en primera instancia a pesar de haber compensado un crédito que nunca se solicitó de contrario, a rechazar alguno de los incumplimientos contractuales alegados por la demandada y a no incluir la partida de gastos de la grúa, lo que -insiste la recurrente- constituye una estimación parcial de la demanda.

En la medida que esta impugnación reitera lo anteriormente expuesto, debe ser rechazada por los mismos motivos que desestimamos las alegaciones previas en las que se basa.

Por cuanto antecede estamos en el caso de desestimar el presente recurso y confirmar en su integridad la sentencia contra la que se ha apelado.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por INDEL MADRID S.A., contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 87 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1459/2011, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe