Sentencia Civil Nº 55/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1208/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011411

Recurso de Apelación 1208/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Guarda 447/2012

APELANTE:D. Jose Luis

PROCURADORA: Dña. ELISA ALCANTARILLA MARTIN

APELADA:Dña. Piedad

PROCURADORA: Dña. SILVIA URDIALES GONZALEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 5 5 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda, custodia y alimentos seguidos, bajo el nº 447/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante Don Jose Luis , representado por la Procuradora Doña Elisa Alcantarilla Martín.

De la otra, como apelada Doña Piedad , representada por la Procuradora Doña Silvia Urdiales González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando, parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Alcantarilla Matón, en nombre y representación de D. Jose Luis , contra Dª. Piedad , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con su hija menor de edad, Celsa , mediante la adopción de las medidas que constan en los Fundamentos Jurídicos segundo y tercero de la presente resolución que en aras de la brevedad se tienen aquí por reproducidos.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Luis , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Piedad y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Jose Luis , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 11 de julio de 2013, que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con las hijas comunes, Felicisima , nacida el NUM000 -1993, y Josefa el NUM001 -1999, menor de edad, de 15 años en la actualidad, atribuyendo la custodia de los menores a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de visitas con el padre; el uso de la vivienda familiar a la menor y a la madre; y una pensión de alimentos de 300 € para la hija menor, actualizables anualmente al 1 de enero de cada año, conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Se impugna en el recurso el pronunciamiento de la pensión alimenticia, alegando infracción del principio de proporcionalidad, solicitando que se fije la pensión alimenticia en 150 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC.

El Ministerio Fiscal, se opone a la estimación del recurso, por considerar la resolución recurrida conforme a derecho, y solicita que se confirme la resolución recurrida por sus propios fundamentos jurídicos.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, e interesa que se confirme la sentencia de instancia en todos sus extremos, con imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.-En la demanda se solicitaba por el actor que si la guarda se atribuía al padre, la madre abonara la cantidad de 300 € mensuales, igualmente la madre en la contestación a la demanda reclama 300 € mensuales de pensión alimenticia para la menor. El Ministerio Fiscal interesa la misma cantidad.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales, los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Para poder aplicar la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que poner de manifiesto los siguientes hechos por su relevancia:

1º La pareja tiene dos hijas, Felicisima mayor de edad, por la que no se reclaman alimentos, y Josefa de 15 años, nacida el NUM000 -1999, acude a un colegio concertado y se abona por ella 40 €, come en casa y no se acreditan necesidades ni gastos especiales, salvo los propios de su edad.

2º El padre es fontanero, tiene constituida una sociedad limitada de la que es administrador. Convive con su madre, y reconoce en el interrogatorio tener unos ingresos entre 300 y 500 € mensuales. Reconoce que vive con su familia que le atiende en sus necesidades y que si le dan la custodia de su hija a ella no le faltara de nada. Mantiene un vehículo Opel Vectra,

3º La madre en el acto de la vista se encontraba en el paro percibiendo prestación por desempleo, de 545.34 € en abril de 2013, reconocida desde el 17-1 al 16-6 de 2013, después de haber estado trabajando, espera volver a ser contratada al terminar de percibir la prestación. Sus ingresos reconoce que están entre 800-900 € líquidos al mes cuando trabaja. Reconoce también que atiende el 90% de los gastos y necesidades de sus hija. En la declaración de la Renta del IRPF de 2012, figuran unas retribuciones dinerarias de 9.729,22 y un rendimiento neto de 9.104,05 €, como consta al folio 83 de las actuaciones, la nómina de enero y febrero de 2013, da una cantidad líquida de 678,32 €

4º La vivienda familiar se encuentra pendiente de un procedimiento de embargo por impago de la cuota hipotecaria, de 700 € mensuales.

Valorada toda la prueba se estima totalmente adecuada con los hechos acreditados y proporcionada a los ingresos de cada uno de los padres y las necesidades acreditadas de la menor la cuantía de la pensión alimenticia acordada en la sentencia, porque si bien es cierto que el padre reconoce unos ingresos mínimos de entre 300-500 €, también reconoce tener todas sus necesidades atendidas con su familia, estar en la vivienda de su madre, ser fontanero, profesión con demanda en la vida laboral, además de tener edad, formación y aptitudes para buscar trabajo y responsabilizarse atendiendo a las necesidades de su hija, porque la patria potestad y el cariño no solo se demuestra con buen relación personal, sino también colaborando y asumiendo su obligación de atender a sus necesidades, sin perjuicio de que la relación personal entre los padres se haya roto. Hay que tener en cuenta que la cuantía de la pensión alimenticia, ha de ser fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede modificarse en apelación, cuando se acredita de las actuaciones que se desconocieron notoriamente algunos hechos o las bases de proporcionalidad indicadas, lo que no concurre en las presentes actuaciones. En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, de la parte demandante apelante, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Jose Luis , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2012 por el Juzgado de Familia nº 80 de Madrid, en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 447/12 entre dicho litigante y Dª. Piedad , que debemos confirmar sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1208 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe