Sentencia Civil Nº 55/2014, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 61/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00055/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 61/2014

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 1 de Soria

Procedimiento de origen: P.Ordinario Nº 601/2012

SENTENCIA CIVIL Nº 55/2014

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

=============================

En Soria, a quince de octubre de dos mil catorce.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 601/2012, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 1 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandado CATALUNYA BANK S.A., representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, y asistido por el Letrado Sr. García de la Calle.

Y como apelados y demandantes Tatiana y Jacinto , representados por el Procurador Sr. Pérez Marco y asistidos por el Letrado Sr. Enguita Millán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' Que estimando la demanda interpuesta por Dª Tatiana y D. Jacinto , declaro la nulidad por error y dolo que vicia el consentimiento del contrato denominado 'orden de compra participaciones preferentes serie B Caja CATALUNYA Preferentia Issuance Limited' de fecha 25 de abril de 2006y número de operación NUM000 , suscrito entre los actores y la entidad CATALUNYA BANC S.A.U., debiendo procederse a la restitución de las partes a la situación anterior a la formalización del contrato que queda anulado, mediante el reintegro de las cantidades recíprocamente entregadas y percibidas con sus intereses a computar desde la fecha de cada uno de los cargos o abonos efectuados en ejecución de la orden citada y reembolsando la cantidad resultante a su favor en la cuenta que mantienen los demandantes en la entidad financiera, para posteriormente realizarse su entrega, una vez descontadas las cantidades ya percibidas por los actores como consecuencia la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) de las acciones percibidas como consecuencia del canje de las participaciones preferentes realizado a instancias del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), tal como se determina en el fundamento de derecho tercero in fine, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 61/2014, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Sanchez Siscart.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que, estimando la demanda, declara la nulidad por error y dolo que vicia el consentimiento del contrato denominado 'orden de compra de participaciones preferentes serie B Caja Catalunya' de fecha 25 de abril de 2006 con nº de operación NUM000 , debiendo proceder a la restitución de las partes a la situación anterior a la formalización del contrato que queda anulado, mediante el reintegro de las cantidades recíprocamente entregadas y percibidas, con sus intereses a computar desde la fecha de cada uno de los cargos y abonos efectuados en ejecución de la orden citada, y rembolsando la cantidad resultante a su favor en la cuenta que mantienen los demandantes en la entidad financiera, para posteriormente realizarse su entrega, una vez descontadas las cantidades ya percibidas por los actores como consecuencia de la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito de las acciones percibidas como consecuencia del canje de las participaciones preferentes realizados a instancia del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, tal y como se determina en el fundamento derecho tercero in fine, con imposición de cosas a la parte demandada.

Frente a la citada sentencia se interpone recurso de apelación en el que, en síntesis, se alega, en primer lugar, falta de legitimación activa al considerar que el actor carece de acción al haber enajenado las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos en virtud del canje obligatorio impuesto por el FROB, de tal forma que la actor no tiene en su esfera patrimonial ni las participaciones preferentes ni las acciones derivadas del canje obligatorio, por lo que carecería de legitimación para instar la acción de nulidad, y supondría la imposibilidad de ejecutar una eventual sentencia condenatoria.

En el segundo motivo alega la caducidad de la acción al haber transcurrido el plazo legalmente previsto en el artículo 1301 del Código Civil desde la consumación de los contratos. No nos encontraríamos ante un contrato de tracto sucesivo sino con un contrato de compraventa de valores, de forma que las liquidaciones de intereses se generan de manera automática en función de los beneficios de la entidad emisora, al igual que los dividendos de las acciones, por lo que las prestaciones a cargo de las partes finalizarían en el momento de la adquisición del producto. La consumación del contrato coincidiría con el momento de la compra, y ese momento marcaría el inicio del cómputo de cuatro años.

En tercer lugar, considera que los contratos se han confirmado, y que la parte actora está yendo contra sus propios actos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1309 Código Civil , según el cual la acción de nulidad se extingue cuando se confirman los contratos, lo que así habría acontecido mediante la aceptación tácita de las inversiones, toda vez que se han percibido los intereses de las mismas, sin que la parte actora haya reclamado o formulado queja alguna.

En el cuarto motivo alega la inexistencia de error y de infracción de los deberes de información y diligencia que le eran inherentes, aportando a los contratantes la documentación legalmente exigible. Considera que a los inversores les corresponde un mínimo de diligencia, de tal forma que se trataría, en su caso, de un error plenamente vencible aun en el hipotético caso de que no hubiese sido aportada toda la documentación preceptiva.

La parte actora impugna el recurso, resaltando que la información que la entidad financiera suministró a sus clientes sobre el producto denominado participaciones preferentes fue un único documento firmado y recibido por sus clientes, en el que establecía que el perfil del producto era conservador y que los productos indicados para inversores que quieren asumir poco riesgos o con un plazo de inversión muy corto, con rentabilidad esperada cercana a la del mercado monetario.

Respecto a la aducida falta de legitimación activa, expone que la demanda se ha dirigido contra la entidad que comercializó, emitió y abonó los intereses de las participaciones preferentes. La comisión rectora del FROB acordó imponer la recompra obligatoria de las participaciones preferentes para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de acciones emitidas por Catalunya Banc. Se trataba de una imposición en la que los clientes no tenían ninguna opción. Posteriormente el Fondo de Garantía de Depósitos formuló una oferta voluntaria para las adquisición de las acciones emitidas, que los actores aceptaron. Es decir, los actores depositaron en un primer momento 20.000 euros que fueron destinados por la entidad a la compra de participaciones preferentes. Estas participaciones se convirtieron posteriormente en acciones de forma obligatoria recibiendo 4.263 acciones valoradas en 7.722,93 euros, y posteriormente realizaron su venta recibiendo el importe de 6.657,17 euros. Considera que ante la oferta del Fondo de Garantía existían dos opciones: o vender, o quedarse con unas acciones sin ningún tipo de liquidez.

En cuanto a la supuesta imposibilidad de ejecución de la sentencia, considera que el artículo 1307 Código Civil establece que en el caso de que no pudiera devolver la cosa por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, con lo que el actor tendrá que devolver, no las acciones que ya enajenó, sino la cantidad que percibió por aquella venta que tuvo que llevar a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior incluso al que se padecía.

En relación con el segundo motivo en el que se esgrime la caducidad de la acción, considera que se trata un contrato de tracto sucesivo y que la consumación no puede confundirse con la perfección del contrato, aquella sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes; prestaciones que en este caso consistían en el pago de un interés a cambio del depósito de un capital, sin un plazo determinado de finalización, dado el carácter perpetuo de las participaciones preferentes, debiendo situarse la consumación el 5 de julio de 2013 cuando el contrato terminó sus efectos, al generarse el canje obligatorio de las preferentes y deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc.

En relación con el tercer motivo indica que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone el deber de coherencia, y cuando les comunicaron a los actores el canje obligatorio de sus participaciones preferentes por acciones y el ofrecimiento del fondo de garantía para comprarlas, aceptaron venderlas, pero reservándose su derecho a emprender las acciones legales oportunas, tanto las que ya habían ejercitado -esta demanda-, como las que se pudieran ejercitar directamente, lo que no implicaría ni implícita ni tácitamente la aceptación de lo que consideran un canje forzoso y que en ningún caso supone la novación de la situación anterior, aceptando el ofrecimiento de compra únicamente a efecto de intentar salvaguardar su patrimonio e intentar recuperar sus ahorros.

Por último, respecto a la inexistencia de error por entregar la documentación legalmente exigida, sostiene que la entidad financiera debe recabar de sus clientes la información necesaria sobre las características, conocimiento y experiencia de sus clientes a los efectos de ofertar productos como son las participaciones preferentes, y debe informar a sus clientes sobre la operación a suscribir de forma clara, concreta y precisa, resaltando los riesgos de la misma, alegando que la información suministrada resulta engañosa respecto a las características del producto, contrarias a las expuestas en la orden de compra.

Por todo ello solicita se desestime íntegramente el recurso y se confirme la sentencia de instancia en todos sus extremos, con expresa imposición a la recurrente de las costas judiciales causadas.

SEGUNDO.- Centrado el objeto devolutivo, debemos exponer que la Sala comparte los argumentos contenidos en la sentencia que se recurre, la cual describe la naturaleza y características del contrato suscrito por las partes, de adquisición de participaciones preferentes, para concluir, a partir de las notas que señala, que se trata de un contrato complejo.

Abundando en dicho razonamiento, conviene traer a colación la reciente sentencia de la AP de Barcelona de fecha 30/1/2014 (ponente Sra. Ledesma Ibáñez, con cita de la SAP de Cáceres de 15 de enero de 2014 , entre otras), cuyo fundamento jurídico tercero se ocupa de analizar el ámbito normativo y naturaleza de las participaciones preferentes, para, con ello, poner de manifiesto las exigencias de conocimiento del producto por los clientes, en orden a poder dar por comprendidos y asumidos los riesgos que dicho producto financiero entraña.

Conforme indica dicha resolución, cuyos argumentos suscribimos, ' la actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España), que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

Debe destacarse que las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión... '.

De todo ello se concluye que las participaciones preferentes son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

El carácter complejo de las participaciones preferentes encuentra además reflejo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: '(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento'.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

A pesar de ese carácter complejo del producto participaciones preferentes y de que tradicionalmente estaba destinado y era utilizado por inversores con experiencia en ese tipo de productos, es lo cierto que en el panorama financiero actual hemos asistido a la comercialización generalizada del mismo a personas que carecen de aquellos conocimientos. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios'.

La referida sentencia concluye que 'se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como ' preferentes ', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda'.

TERCERO.- Una vez establecidos los contornos de la figura contractual que nos ocupa y la normativa aplicable, debemos adentrarnos en el análisis de diversos motivos de impugnación.

En relación con la aducida falta de legitimación activa, debemos aclarar que la legitimación activa de la parte demandante no deriva, como sugiere la demandada, de la titularidad o posesión actual de dichas participaciones o acciones canjeadas, sino precisamente deriva de su condición de parte contratante del negocio jurídico viciado. La mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva de la Ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos.

Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía.

En este aspecto la Juzgadora de instancia explica con detalle en el fundamento derecho tercero in fine el efecto de la nulidad, resultando desde luego posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes donde se produjo, como veremos, un evidente dolo omisivo, por lo que el motivo aducido, en el que se sostenía la imposibilidad de ejecución del pronunciamiento impetrado por la actora, debe ser desestimado.

CUARTO.- Tampoco podemos acoger la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada pues el día inicial del cómputo debe situarse en la consumación del contrato, no con la firma del contrato de adquisición de participaciones preferentes, sino cuando se puso de manifiesto el resultado al que fue inducido como consecuencia del dolo omisivo y el error en el consentimiento.

Ya refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 8.10.2012 (que recuerda otras como las de 28 de octubre de 1.974, 27 de marzo de 1.987, 27 de febrero de 1.997 y 1 de febrero de 2.002) que se trata de un plazo de prescripción. Y la STS de 11.06 aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...). Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Es especialmente relevante la mención que se hace en la última de las sentencias citadas por cuanto engloba un supuesto en cierto modo asimilado al que ahora se contempla pues, como se dirá, las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas participan en cierto modo de las acciones o participaciones sociales al configurar fondos propios de la entidad que, al igual que las acciones, pueden tener un carácter perpetuo, como las que ahora se analizan.

No puede aceptarse la tesis que en este punto sustenta el recurso, pues resulta irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes. No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó consumada pues la demandada asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo, en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos.

El objeto perseguido por las participaciones preferentes es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha de pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Conforme a la sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello.

Desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora.

De esta forma el ejercicio de la acción de anulabilidad puede comenzar durante la vigencia del contrato al cobrar sentido el mismo cuando el resultado económico querido y esperado no se produce, pues entonces afloraría el error acerca del producto bancario contratado, debiendo fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error, siendo que en el supuesto de autos no es dable situar el error con una antelación de más de cuatro años a la fecha de la presentación de la demanda, teniendo en cuenta la percepción de intereses hasta que se evidenció -consta carta remitida a la entidad bancaria en este sentido de fecha 7/08/2012 (doc. nº 4 de la demanda)- que no tenía derecho al reembolso de la cantidad depositada. Por todo ello el motivo deviene improsperable.

QUINTO.- En tercer lugar, considera la parte apelante que los contratos se han confirmado, y que la parte actora está yendo contra sus propios actos, en virtud de lo después de articulo 1309 Código Civil , según el cual la acción de nulidad se extingue cuando se confirman los contratos, lo que así habría acontecido mediante la aceptación tácita de las inversiones, toda vez que se han percibido los intereses de las mismas, sin que la parte actora haya reclamado o formulado queja alguna.

En este sentido, el simple dato de que la parte demandante percibiese rendimientos o intereses durante un tiempo no supone confirmación del negocio jurídico viciado hasta que no desapareció el error. En este sentido, la jurisprudencia proclama que la confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo esta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( STS de 24/3/1956 , 1/12/1971 , 8/6/1973 , 10/4/1976 , 27/10/1980 , 4/7/1991 , 15/2/1995 , 12/11/1996 o 4/10/1998 , entre otras); es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error, lo que no acontece en el caso presente en el que primeramente se produjo un canje obligatorio de sus participaciones preferentes por acciones y posteriormente aceptaron vender dichas acciones ante el ofrecimiento del Fondo de Garantía para su compra, pero reservándose su derecho a emprender las acciones legales oportunas. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

SEXTO.- En el cuarto motivo alega la inexistencia de error y de infracción de los deberes de información y diligencia que le eran inherentes, aportando a los contratantes la documentación legalmente exigible. Considera que a los inversores les corresponde un mínimo de diligencia, de tal forma que se trataría, en su caso, de un error plenamente vencible aun en el hipotético caso de que no hubiese sido aportada toda la documentación preceptiva.

De la anterior delimitación de los contornos de la figura contractual que nos ocupa y la normativa aplicable, se derivan dos consecuencias jurídicas fundamentales, que resultan relevantes en el presente caso.

La primera de ellas es que la adquisición de participaciones preferentes debe ser considerada como contrato 'complejo' desde un punto de vista legal, es decir, no sólo como consideración doctrinal o judicial.

La segunda consecuencia jurídica de la aplicación de las citadas normas a este tipo de contratos determina la exigibilidad a quien los ofrece en el mercado de las especiales obligaciones informativas que se prevén en tales textos legales y que, en líneas generales, tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece como doctrina que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Las anteriores consideraciones determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos, es decir, por una elemental aplicación del principio de facilidad probatoria (ex. art. 217 LEC ), la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información, si bien debemos advertir que el incumplimiento del deber reforzado de información que recae sobre la entidad de inversión no supone, sin más, la concurrencia de error ni implica una presunción de que éste se ha producido, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar su concurrencia, sin perjuicio de que tampoco pueda desconocerse que el hecho de que no se prestara la información necesaria constituye un elemento de suma relevancia, según las circunstancias del caso, para entender que el consentimiento del cliente no estuvo bien formado.

El error, como vicio del consentimiento, tal y como resulta de lo previsto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , puede ser definido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida.

Ahora bien, para que el mismo determine la ineficacia contractual no basta simplemente con que concurra dicha falsa representación o conocimiento de la realidad. El Tribunal Supremo (TS) en doctrina jurisprudencial consolidada exige, para apreciar la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento contractual, que exista por parte del contratante que lo alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento.

El error-vicio es aquel que influye en la determinación interna del contratante de manera que le induce a tomar una decisión que, en otro caso, no hubiera tomado. Para que invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC ). Lógicamente la información precontractual recibida motivará a prestar la declaración de voluntad si aquella está estrechamente conexionada con el objeto del contrato en relación a sus condiciones esenciales ( STS de 6 de junio de 2013 ). Y si bien no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de aquella información precontractual y el error vicio, 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( STS 21 de noviembre de 2012 )'

Pues bien, habiéndose revisado en esta alzada el cuadro probatorio obrante en autos, coincidimos, como ya hemos avanzado, con los razonamientos y la valoración probatoria que efectúa la juzgadora de instancia, para fundamentar la declaración de nulidad, con los efectos a ello inherentes en los términos en que viene acordada, del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito entre las partes; ello tanto en aplicación de la normativa general contenida en el CC acerca del error vicio invalidante del consentimiento negocial, como al amparo de la normativa sectorial específica, antes reseñada, que estimamos incumplida por la mercantil apelante en lo que respecta a sus deberes de información correcta, completa, previa y comprensible a prestar a sus clientes, en este caso, los actores apelados.

En primer lugar, atendiendo a la literalidad del contrato, a criterio de esta Sala, dicho documento no expresa de forma clara y fácilmente comprensible las condiciones esenciales y los efectos ordinarios que para cada contratante se derivan del contrato y, mucho menos, los riesgos que el mismo entrañaba para la actora. Así, en la orden de compra aportada como documento nº 1 no se define la dinámica del contrato, y las únicas referencias que se contienen con respecto al mismo es la calificación, al definir el perfil del producto, de que se trata de un producto 'conservador', y que viene indicado para 'inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, con rentabilidad esperada cercana a la del Mercado Monetario'. Con ello se pone de manifiesto que en modo alguno se especifica su mecánica ni, por ende, de qué factores depende el riesgo supuestamente asumido. No contiene explicación alguna sobre las características o desenvolvimiento futuro o condiciones de las participaciones preferentes que se suscribían.

Todos estos datos nos llevan a concluir que se trataba sin duda de un contrato complejo para cuya dificultad de comprensión que por tanto no era posible salvar a partir de la mera lectura de dicho documento, a excepción de que el cliente fuera un experto en productos financieros complejos, lo que, como expondremos, tampoco consta acreditado en el supuesto de autos.

Así las cosas, estimamos que esa complejidad inherente al contrato suscrito sólo podía ser superada si la entidad bancaria oferente del producto hubiese proporcionado cumplidamente la información necesaria en los términos que le impone la normativa sectorial reseñada, debiendo insistirse, además, en que la carga de probar que dicha información fue suministrada en esas condiciones, corresponde a la entidad bancaria, tanto por tener legalmente atribuido dicho deber de información, como por aplicación del principio de facilidad probatoria.

En este sentido, se debe poner de relieve, ante todo, que los actores deben ser considerados como clientes minoristas, que, además, ostentan la condición de consumidores y, por ello, merecedores de la máxima protección.

Consecuentemente con lo expuesto, partiendo de la premisa de que para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelante, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, sino al contrario, la escueta información recibida resultaba claramente errónea e inexacta a cerca de las verdaderas características del producto bancario que realmente se estaba adquiriendo, no podemos considerar que los demandantes fueran conscientes de lo que firmaban, provocando dicho déficit de información un error excusable en dichos clientes, que recaía sobe elementos sustanciales del contrato, lo que determina, tal y como la Juzgadora de instancia ha considerado, la nulidad del mismo por error en el consentimiento.

Las consideraciones precedentes determinan la desestimación del recurso compartiendo esta Sala los acertados argumentos de la Juzgadora de Instancia.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada (ex. art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. y CONFIRMAR la sentencia dictada en fecha 19/05/2014, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Soria , en autos de Procedimiento Ordinario Nº 601/2012, con expresa imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.