Sentencia Civil Nº 55/2014, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 141/2013 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00055/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACION CIVIL 141/2013

JUICIO ORDINARIO 718/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALCAÑIZ

S E N T E N C I A Nº: 55

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. Fermín Hernández Gironella

MAGISTRADOS:

Dª. Maria Teresa Rivera Blasco

Dª. María los Desamparados Cerdá Miralles

En la ciudad de Teruel a tres de Octubre de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de treinta y uno de Julio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Alcañiz en autos de Juicio Ordinario número 718/2011, seguidos a instancia de D. Florencio y Dª. Bibiana , representados por la Procuradora Dª. Soledad Espallargas Balduz y defendidos por el letrado D. Miguel Martínez Monreal contra la mercantil CONSTRUCCIONES AGUILAR ABIZANDA., representada por la Procuradora Dª. María del Mar Bruna Lavilla y defendida por el letrado D. Jesús Fernando Borra Pomada; contra D. Maximo , representado por la Procuradora Dª. Pilar Clavería Espinera y defendido por el letrado D. Cosme Gómez Lanzuela; y contra D. Teodoro , por la Procuradora Dª. Olga Pina Bonias y defendido por el letrado D. Jaime Arenas Lafuente. Han sido parte apelante los actores D. Florencio y Dª. Bibiana , representado en esta instancia por la Procuradora Dª. Pilar Cortel Vicente, y apelados los demandados Construcciones Aguilar Abizanda S. L., representada en esta instancia por la Procuradora Dª. Isabel Pérez Fortea, D. Maximo , representado en esta instancia por el Procurador D. Manuel Angel Salvador Catalán y D. Teodoro , representado en esta instancia por el Procurador D. Luis Barona Sanchís; siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Fermín Hernández Gironella que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

I.-Se dan por reproducidos en la presente resolución los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Espallargas Balduz, en nombre y representación de D. Florencio y Dª. Bibiana , contra Construcciones Aguilar Abizanda S. L, D. Teodoro , y D. Maximo :

1.- Debo absolver y absuelvo a los codemandados D. Teodoro , y D. Maximo de todos los pedimentos formulados contra ellos, imponiendo las costas causadas a los mismos a la parte demandante.

2.- Debo condenar y condeno a Construcciones Aguilar Abizanda S. L, a indemnizar a los demandantes en la cantidad de cinco mil ochocientos tres euros con cincuenta y dos céntimos, sin imposición de costas procesales.

II.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de Alcañiz Dª. Soledad Espallargas Balduz, en nombre y representación de de D. Florencio y Dª. Bibiana , que solicitó la revocación parcial de la sentencia apelada, para que se dictase otra que condene a solidariamente a los demandados a indemnizar a los actores en la suma de cuarenta y tres mil ciento treinta y ocho euros con cuarenta y un céntimos, con imposición de costas a la parte demanda, solicitando el recibimiento del pleito a prueba, para la práctica de prueba documental y pericial.

III.-El Juzgado de Primera Instancia tuvo por formalizado el recurso de apelación en diligencia de ordenación de fecha siete de Octubre de dos mil trece, en la que se acordaba dar traslado del escrito de interposición del recurso a las demás partes por diez días; dentro de cuyo plazo presentó escrito la representación de los demandados Construcciones Aguilar Abizanda S. L, D. Teodoro , y D. Maximo , en el que impugnaban el recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida, oponiéndose al recibimiento a prueba interesado de contrario..

IV.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las recibió en fecha cinco de Noviembre de dos mil trece, se acordó la formación del oportuno rollo, procediéndose en el mismo a la designación de Magistrado Ponente. En auto de fecha tres de Diciembre de dos mil trece se acordó acoger parcialmente la solicitud de recibimiento a prueba interesado por la parte actora, y practicar prueba pericial judicial, procediendo a la designación judicial de perito, con titulación del arquitecto, para que previo reconocimiento de la vivienda litigiosa, sita en el PASEO000 Nº NUM000 de la ciudad de Alcañiz, vivienda Nº NUM001 , y con relación a los demás informes periciales obrantes en la causa, determine la existencia o inexistencia de las deficiencias denunciadas en la demanda, así como sobre el coste de la reparación de las mismas, en su caso. Dicho informe fue presentado en fecha nueve de Abril de dos mil catorce, acordándose en providencia de fecha quince de Mayo siguiente, el señalamiento decía y llora para la celebración de vista, que finalmente tuvo lugar el día veinticinco de Septiembre de dos mil catorce, en el cual comparecieron las partes y el perito designado, procediendo el perito a efectuar las actuaciones que las partes le solicitaron, efectuando todas ellas las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus derechos respectivos.

Fundamentos

I.-Ejercita la parte actora en su demanda lo que denomina una acción de responsabilidad contractual en reclamación de las suma de cincuenta y cuatro mil ciento setenta euros, con ochenta y seis céntimos, importe de reparación de las deficiencias apreciadas en la vivienda de su propiedad sita en el PASEO000 Nº NUM000 de la ciudad de Alcañiz, vivienda Nº NUM001 , que imputa a la responsabilidad de los demandados, en su condición respectiva de constructor y vendedor de la vivienda, arquitectos director y aparejador de la obra. La sentencia recurrida rechaza la responsabilidad de arquitecto y aparejador al estimar que lo que se ejercita es una acción de responsabilidad contractual derivada de un contrato en el que aquéllos no fueron parte. Por otra parte estima parcialmente la reclamación de la demanda y condena a la constructora demandada a indemnizar a los actores en la suma de cinco mil ochocientos tres euros con cincuenta y dos céntimos. Frente a este pronunciamiento se alza la parte demandante es solicitudes de que estime íntegramente el contenido de su demanda. Combate en su recurso la falta de legitimación pasiva apreciada por el juzgador respecto al arquitecto y al aparejador, y denuncia error en la apreciación de la prueba, al estimar que en la sentencia no se recogen deficiencias que deberían se haber sido apreciadas, y las que lo han sido, se ha valorado a la baja con cantidades exiguas.

II.-La sentencia recurrida aprecia la falta de legitimación pasiva del arquitecto y aparejador demandado, y fundamenta este pronunciamiento en que, a su entender, lo que se ejercita en el presente procedimiento no es la acción de responsabilidad prevista en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ) sino la acción de responsabilidad contractual del artículo 1.101 del C. Civil , y no habiendo contratado los demandados más que con la constructora codemandada, aquellos no tiene legitimación pasiva para soportar la acción. Por otra parte estima que, de entenderse procedente el ejercicio de la acción de responsabilidad de la LOE, ésta estaría prescrita. La parte recurrente impugna este planteamiento, señalando que en su demanda ser ejercitado nuevamente la acción por el responsabilidad contractual del artículo 1101 del C. Civil y la acción de responsabilidad prevista en el artículo17 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Sin embargo este planteamiento no puede ser aceptado por el Tribunal. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 2006 , el Juzgador puede, en atención al principio iura novit curia», en relación con el de «da mihi factum, dabo tibi ius», aplicar normas distintas e, incluso, no invocadas por los litigantes, a los hechos por los mismos establecidos, pero, en ningún caso, la observancia de estos principios puede entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, ya que siempre ha de estar condicionada al «componente fáctico de la acción ejercitada» y a «la inalterabilidad de la causa petendi», pues lo contrario entrañaría una vulneración del principio de contradicción y, por consiguiente, del derecho de defensa. Pues bien en el caso enjuiciado no puede soslayarse que, aun cuando en su demanda mencionada tanto la acción de responsabilidad contractual del artículo 1101 del C. Civil como la acción de responsabilidad prevista en el artículo17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en el acto de la audiencia previa, y precisamente cuando las representaciones de arquitecto y aparejador opusieron la prescripción de la acción de responsabilidad de la LOE, se decantó por el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual del artículo 1101 del C. Civil , descartando por tanto el ejercicio acumulado de ambas acciones.

III.- Una vez resueltos los anteriores motivos de impugnación, se hace preciso entrar en el análisis pormenorizado de la impugnación efectuada por la parte actora respecto de los defectos apreciados en la obra, siguiendo para ello la sistemática empleada por la sentencia recurrida, y teniendo en cuenta esencialmente el informe del perito judicial, por estimar su criterio más ecuánime que los ofrecidos por los peritos que depusieron a instancia de las partes:

1.- Aislamiento térmico insuficiente. En este punto lo que debe ser objeto de la resolución no es la ejecución de dicho aislamiento, que efectivamente no ha sido ejecutado, sino la obligación de la constructora de llevarlo a efecto. En este particular el perito judicial se pronuncia de acuerdo con la sentencia recurrida al estimar que la planta de NUM002 no aparece distribuida ni en el proyecto ni en la documentación final de la dirección de obra entendiendo, por tanto que se trata de anexos vinculados a la vivienda propia que no pueden ser considerados como tal si que por tanto el aislamiento no es exigible conformada por la normativa vigente para el uso de la vivienda. Sin embargo este criterio no puede ser compartido por el Tribunal. Ciertamente en el proyecto de ejecución elaborado por el arquitecto señor Teodoro , no aparece en la planta NUM002 como planta habitable. Sin embargo en la memoria de calidades aneja al contrato de compra-venta de la vivienda se reconoce parte de la bodega como zona habitable, dotada de chimenea prefabricada, frente de cocina, placa vitro cerámica y campaña extractora. Por otra parte resulta reveladora la declaración prestada en el acto del juicio por el representante legal de la mercantil Construcciones Aguilar Abizanda, que reconoció que la bodega como zona habitable en tales términos se ofertó a todos los compradores de la urbanización, y así se reflejó en el proyecto básico, si bien no se trasladó esta previsión al proyecto de ejecución porque el Ayuntamiento de Alcañiz, no lo autorizó, pero si que se procediera su construcción con arreglo a la previsión inicial ya que en y/o sabían con prometido en el contrato de compra-venta. En tales circunstancias debe reconocerse por este concepto una indemnización de 8.904,82 euros, en los términos dictaminados por el perito Sr. Humberto

2.- Defectos en la puerta cancela.- En este punto el dictamen del perito judicial coincide con la parte recurrente en la existencia de un defecto de construcción, contrariamente a lo dispuesto en la sentencia recurrida que estima que se trata de un deterioro por el uso. Sin embargo estima el perito que se trata de un defecto de carácter menor, cuya reparación tan sólo requiere la colocación de nuevas garras que penetren más en la fábrica y garanticen una sujeción suficiente, valorando el importe de esta reparación en 125 euros, lejos de los 1.176 reclamados por la parte recurrente, que exige la colocación de un nuevo bastidor.

3.- Mal funcionamiento de las persianas.- En este punto la parte recurrente, de acuerdo con el dictamen del perito del recurso a su instancia estima que la causa del mal funcionamiento es la insuficiencia de espacio para alojar toda la persiana, así como en el la falta de aislamiento del hueco valorando la reparación de todo ello en la suma de 4.009,72 euros. Por el contrario el perito judicial conviene con la sentencia recurrida que la causa del mal funcionamiento es la irregular eliminación de entre la embocadura de la vía y el comienzo de la carrera de la persiana, por lo que la solución pasa por modificar la posición del eje así como curvado el perfil de la vía en su parte superior, siendo el coste total de esta reparación 550 euros, solución que esté Tribunal estima correcta.

4.- Humedades en la planta NUM002 . Todos los peritos que han depuesto en las actuaciones coinciden en señalar la existencia de este defecto constructivo; sin embargo la propuesta de reparación efectuada por el perito de la parte actora, que está proponen su recurso difiere de las propuestas por los restantes peritos intervinientes, incluido el perito judicial, al estimar que la intervención en la junta de dilatación debe hacerse por la parte del NUM002 y no por la parte exterior, por resultar esta más cruenta, y por ende más cara. En consecuencia esta Sala entiende correcta la valoración efectuada en la sentencia recurrida, que es avalada igualmente por el perito judicial.

5.- Deterioro del pavimento cerámico de la terraza en la planta NUM003 . En ese punto el informe del perito judicial avala las apreciaciones efectuadas por los peritos de las partes demandadas, contradiciendo la tesis de del perito de la parte actora en el sentido de que las eflorenscencias son un efecto normal en los materiales cerámicos, que tienden a desaparecer con el tiempo, estimando únicamente como actuación a realizar en este punto la colocación de un canalón por importe de 47,09 euros.

5.- Deficiente funcionamiento de la instalación de agua caliente sanitaria. En este punto la sentencia recurrida estima que asistieron incumplimiento contractual al no haberse procedido a la del al aislamiento de las tuberías que circulan por los falsos techos de la vivienda, rechazando que exista incumplimiento contractual por la falta de simultaneidad de uso de varios puntos de agua caliente. La parte recurrente rechazada esta interpretación y estima necesaria la colocación de un acumulador, así como un de un sistema de rector. Por su parte el perito judicial, reconoce el deficiente funcionamiento del sistema de caliente sanitaria y estima como solución la instalación de un acumulador de una botella de equilibrio así como el aislamiento de las tuberías contemplados en la sentencia recurrida, elevando con ello le indemnización por este motivo en la suma de 1.750 euro, que esta sala estima adecuada.

6.- Falta de mampara en la terraza.- La sentencia recurrida rechaza la colocación de este elemento al estimar que el mismo no se encuentra previsto en el proyecto ni en la memoria de calidades. En la parte recurrente discreta de esta interpretación y estima que dicha mampara estaba contemplada en la publicidad, y aparece igualmente en la memoria de calidades como una 'pergola'. El perito judicial comparte la tesis de la sentencia recurrida al estimar que dicha partida no aparece ni en el proyecto ni en la memoria de calidades, tratándose de un adorno de dibujo en la planta de distribución sin otro compromiso contractual; por lo que la impugnación debe ser rechazada

7.- Barandillas exteriores del terrazas y escaleras.- La sentencia recurrida estima que en este punto se ha producido un incumplimiento contractual en cuanto que lo proyectado es la instalación de una barandilla de acero inoxidable su totalidad en tanto que lo suministrado difiere de lo proyectado pues si bien el pasamanos de la barandilla es de acero inoxidable no lo es el resto de su estructura. Estima en este punto que la indemnización correspondiente es la diferencia de valor entre una y otra barandillas que fijar la suma de 424 euros, en tanto que la parte recurrente pretende la retirada de la barandilla y la colocación de otra nueva de acero inoxidable por un presupuesto de 2.598,98 euros. El perito judicial comparte la tesis de la sentencia recurrida entendiendo que la diferencia entre la barandilla proyectada y la realizada es de 984 euros. Entendiendo el Tribunal que ésta es la indemnización procedente por este concepto.

8.- Aceras perimetrales en la planta NUM004 . Al igual que en el caso de la mampara, examinado en un punto anterior, la sentencia recurrida rechaza indemnización por este concepto al estimar que dicha partida no aparece ni en el proyecto ni en la memoria de calidades, valoración esta que comparte íntegramente el perito judicial en su informe, por lo que la impugnación debe de ser rechazada.

9.- Sellado de los principios de la carpintería exterior.- En este punto la sentencia recurrida estima la existencia del defecto constructivo alejado, valorando la reparación del mismo en la suma de 154,22 euros, frente a los 630,50 de la parte recurrente. Tales valoraciones son corregidas por el perito judicial que estima como precio de la reparación la suma de 250 euros, cantidad que el Tribunal entiende como válida.

11.- Falta de puntos de seguridad en la puerta. La sentencia recurrida reconoce incumplimiento contractual en esta partida y concede una indemnización de 110,76 euros por este concepto. La parte recurrente discrepa esta valoración y estima correcta la cantidad de 825 euros propuesta en el informe pericial emitido la sustancia. El perito judicial avala en su informe la valoración recogida en la sentencia recurrida, por lo cual a falta de otros argumentos, esta es la que debe de prevalecer.

12.- Puerta RTF.- No fue objeto de reclamación en el recurso

13.- Honorarios técnicos, visados, seguros e impuestos. Así la sentencia recurrida rechaza la reclamación efectuada por la parte actora porta los conceptos y por un importe total de 6.609 euros. La parte recurrente estima errónea esta apreciación al estimar que las cantidades recogidas como indemnizaciones son por importes brutos, a los que deberán añadirse los correspondientes impuestos, tasas por licencias de obras y al asimismo abonar el IVA un impuesto relacionado con la construcción. En lo que concierne al abono del impuesto sobre la mayor valor añadido hay que tener en cuenta que la propia sentencia recurrida en su fundamento jurídico vigesimotercero reconoce la necesidad de abonar el 21% en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido. Rechaza sin embargo las partidas correspondientes a honorarios técnicos, visados, seguros, impuestos municipales y estudios de seguridad y salud. Pues bien en este punto debe de tenerse en cuenta que el perito judicial dictaminó que las obras a ejecutar tienen el carácter de obras menores, y por tanto no requieren preceptivamente la existencia de un proyecto técnico. Por el contrario si que debe ser objeto de indemnización el importe de las tasas municipales abonar por las licencias correspondientes para la ejecución de las obras de reparación, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, previa justificación de su importe récord prueba

IV.-Consecuentemente a todos los puestos en los anteriores fundamentos jurídicos, debe condenarse a todos los demandados abonar de forma conjunta y solidaria a la parte actora la suma de 16.522,17euros, que incrementado en el importe del IVA al tipo del 21% resulta un total de 19.992,49 euros.

V.-Al estimarse parcialmente las pretensiones del recurso interpuesto por la parte actora, de lo que resulta una estimación parcial de la demanda frente a la demanda condenada no proceda hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas en ambas instancias, por aplicación de los criterios establecidos en los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de E. Civil

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la por la Procuradora de Alcañiz Dª. Soledad Espallargas Balduz, en nombre y representación de de D. Florencio y Dª. Bibiana , contra la sentencia de treinta y uno de Julio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Alcañiz en autos de Juicio Ordinario número 718/2011, debemos revocar y revocamos en parte, la mencionada resolución en el solo sentido de elevar la indemnización reconocida a favor de los actores hasta la suma de diecinueve mil novecientos noventa y dos euros con cuarenta y nueve céntimos (19.992,49 €), sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente Don Fermín Hernández Gironella, Ponente en esta Apelación estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día siguiente de su fecha. Doy fe.