Sentencia Civil Nº 55/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 489/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 489/14

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela

Autos de Divorcio contencioso 172/13

SENTENCIA Nº 55/15

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la Ciudad de Elche, a doce de febrero de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso 172/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, D. Ignacio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Palazón Balboa y dirigida por el Letrado Sr. Mateo Aparicio, y como apelada la demandada, Dª Salvadora , representada por el Procurador Sra. Cifuentes Viudes y dirigida por el Letrado Sr. Calvo Guerrero.

Antecedentes

PRIMERO.- Resolución recaída en primera instancia.

El día 18 de marzo de 2014 se dictó sentencia en el procedimiento arriba indicado, siendo su fallo del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por el Procurador Sra.Concepción Agrela Pascual del Riquelme en nombre y representación de D. Ignacio DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas :

1º)La disolución del matrimonio formado por D. Ignacio y Dña Salvadora , por divorcio, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º)Se establecerse la obligación del actor de abonar una pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos de 150 euros mensuales, 300 euros en total y ello hasta que los mismos tenga ingresos económicos propios , durante los días 1 al 15 de cada de cada mes e ingresarlos en la cuenta que a tal efecto designe la madre ,debiendo ser revisada dicha cantidad según IPC anualmente.

3º)Los gastos de hipoteca de la vivienda siguen siendo por mitad entre los dos cónyuges con el abono de la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la vivienda

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Ignacio , solicitando su revocación por los motivos que se pasan a resumir a continuación:

1º La sentencia de primera instancia no resuelve sobre la petición de suspensión de la obligación de pago de alimentos hasta tanto el Sr. Ignacio encuentre trabajo, tenga ingresos o cuente con medios de fortuna o patrimonio para poder hacerle frente. Infringe, de este modo, los arts. 145 y 146 del Código Civil .

2º Procede extinguir la pensión de alimentos respecto del hijo mayor de edad, ya que ha finalizado sus estudios de Formación Profesional, ha trabajado durante más de un año y se encuentra buscando empleo de forma activa.

3º No se puede exigir, para extinguir la pensión de alimentos, una definitiva incorporación al mundo laboral, pues esta última está sujeta a los avatares de la vida.

TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Admitido a trámite el recurso y conferido el traslado legal, por la representación procesal de doña Salvadora se presentó en tiempo y forma escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Remitidas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 489/14, se designó ponente y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de febrero de 2015.

QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación del procedimiento se han observado los preceptos legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano jurisdiccional.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

La sentencia de primera instancia estima la demanda de divorcio presentada por don Ignacio frente a doña Salvadora e impone a aquél el pago de una pensión de alimentos de 300.- € mensuales a favor de los dos hijos mayores de edad, así como el pago de la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Contra la anterior resolución se alza en apelación la representación procesal de don Ignacio , solicitando su revocación por los motivos que hemos resumido en el antecedente de hecho segundo de este auto, al que nos remitimos en aras de la brevedad.

La Sra. Salvadora , parte demandante en la primera instancia, se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos.

El primer motivo del recurso denuncia incongruencia omisiva. Sostiene el apelante que la sentencia de primera instancia no ha resuelto sobre la petición de suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos formulada al comienzo del acto del juicio. Considera, por otra parte, que debería haberse dado lugar a tal petición debido a la absoluta carencia de ingresos del recurrente, ya que de lo contrario se le estaría imponiendo una obligación de imposible cumplimiento.

Se desestima por dos motivos:

1º Desde un punto de vista formal o procesal, porque el apelante no ha cubierto las exigencias del art. 459 LEC , que establece lo siguiente:

'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En el caso de autos se alega una infracción procesal (vulneración del principio de congruencia: art. 218 LEC ) sin acreditar que previamente se ha tratado de subsanar la misma en primera instancia, donde el apelante pudo y debió interesar el complemento de la sentencia recurrida ( art. 215 LEC ). En este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sección 9ª de la Audiencia de Alicante (sentencias nº 360/2013, de 27 de junio -rollo nº 264/2013 - y nº 535/2014, de 18 de noviembre -rollo nº 917/2013 -), siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 8 de octubre de 2013 -rec. nº 778/2011 ).

2º Desde un punto de vista material o sustantivo, tampoco procede acordar la suspensión de la obligación de alimentos.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de acordar la suspensión de la obligación de satisfacer alimentos a los hijos cuando éstos son menores de edad. Así, la STS nº 1007/2008, de 24 de octubre (rec. nº 2698/2004 ) señala lo siguiente: 'cuando el menor, como es el caso, tiene ingresos propios, estimados, según las circunstancias del caso, de entidad suficiente para subvenir completamente sus necesidades de alimentación, vestido, alojamiento y educación, nada obsta a que la prestación alimenticia pueda, no cesar, pero sí suspenderse en su percepción, que fue lo que se decidió en ambas instancias durante el tiempo en que se mantuvieran dichas circunstancias'.

También es verdad que tal posibilidad ha sido contemplada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo de forma muy excepcional, tal y como se colige de la STS nº 564/2014, de 14 de octubre (rec. nº 660/2013 ): 'el interés casacional que ampara el recurso consiste en determinar si la estancia en prisión suspende sin más la obligación de pago de los alimentos, a lo que la respuesta de esta Sala debe ser necesariamente contraria a la de la sentencia recurrida. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2°) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. Ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber ingresado en prisión el progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la obligación de soportarlos en exclusiva, cuando nada de esto se acredita. Entonces, y no ahora, pudo haberse interesado la modificación de la medida sometiendo a contradicción y prueba los hechos de interés a un cambio de las circunstancias, lo que no hizo'.

Esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante ha seguido este criterio restrictivo en las ocasiones en que ha podido pronunciarse al respecto. Así, en la sentencia nº 731/2012, de 26 de diciembre (rollo nº 132/2011), en la que se exige probar una imposibilidad absoluta de obtener ingresos, descartando que el mero hecho de encontrarse el progenitor en situación de desempleo pueda dar lugar a la suspensión, pues ello 'no le impide de forma absoluta el desempeño, aun meramente ocasional, de labores que le proporcionen algún ingreso con el que atender a la ineludible obligación de mantener a sus hijos, máxime dada su profesión no desmentida de pintor'. Igualmente, en la sentencia nº 340/2010, de 30 de junio (rollo nº 310/2010 ), en la que se deniega una petición de suspensión fundada en el hecho de encontrarse el apelante en prisión, al no haber acreditado el mismo la no realización de actividad en el centro ni, en su caso, la denegación de tal actividad, previa solicitud del interno.

Sentado lo anterior, debemos concluir que en el caso enjuiciado el demandante no se encuentra en la situación excepcional que debe concurrir para que se suspenda temporalmente su obligación de pago de alimentos. Es verdad que en el momento de interposición de la demanda (6 de febrero de 2013) se encontraba formalmente en situación de desempleo, pero consta en autos que con posterioridad ha trabajado para don Bienvenido , si bien únicamente por cinco días (vid. Informe de vida laboral, f. 72). En todo caso, es pacífico en la litis que el demandante no ha alcanzado aún la edad de jubilación y que no padece ningún tipo de incapacidad laboral, por lo que no cabe descartar que haya desarrollado otros trabajos en régimen de economía sumergida o, al menos, no se ha acreditado la imposibilidad de obtener ingresos, siquiera de forma ocasional. En estas circunstancias, no procede suspender la obligación de pagar alimentos. Además, la posibilidad de suspensión se encuentra contemplada jurisprudencialmente para casos en que los acreedores de los alimentos son hijos menores de edad, no cuando se trata de hijos mayores de edad, ya que en este caso lo que procede, directamente, es extinguir la obligación si se dan las circunstancias previstas legalmente.

TERCERO.- Extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad.

El segundo motivo del recurso está orientado a obtener un pronunciamiento por el que se declare extinguida la obligación de pago de alimentos respecto de Florian , hijo de ambas partes nacido el día NUM000 de 1990. Señala el apelante que Florian ya es mayor de edad, que ha completado sus estudios de Formación Profesional, que ha trabajado como mecánico durante más de un año y que no resulta procedente que su padre le costee los nuevos estudios universitarios que ha iniciado con veintrés años de edad.

La obligación de prestar alimentos 'es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154.1.° del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia'( STS nº 564/2014, de 14 de octubre; rec. Nº 660/2013 ). Aunque los 'alimentos entre parientes' se regulan en los arts. 142 y ss. CC , el régimen jurídico establecido en estos preceptos no resulta automáticamente trasladable al deber de alimentos que los progenitores tienen respecto de sus hijos menores de edad, ya que en este caso nos encontramos ante un deber comprendido en la patria potestad (en este sentido, STS de 5 de octubre de 1993; rec. nº 536/1991 ). Ello determina 'la subsistencia de la obligación de prestar alimentos a hijos menores de manera incondicional aún en el caso de que el hijo tenga sus necesidades cubiertas por sus propios medios'y la no aplicación de las causas de cesación previstas en el art. 152 CC .

Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha señalado que la normativa prevista en los arts. 142 y ss. CC sí que resulta adecuada cuando la obligación de pago de alimentos es la que media entre los padres y sus hijos mayores de edad o emancipados (por todas, STS de 5 de octubre de 1993 ). No obstante, cuando estos últimos conviven con uno de sus progenitores, es necesario tener en cuenta, a efectos de legitimación, la especialidad prevista en el art. 93.II CC , que habilita al conviviente para reclamar los alimentos de sus hijos mayores, pues esta petición no se fundamenta 'en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran'( STS de 24 de abril de 2000; rec. nº 4618/1999 ). En todo caso, por lo que aquí interesa, cabe aplicar en términos generales el régimen jurídico previsto en los arts. 142 y ss. CC (de hecho, al mismo se remite el art. 93.II CC ), lo que incluye las causas de extinción de la pensión de alimentos enunciadas en el art. 152 del mismo texto legal .

La obligación de prestar alimentos a los hijos no se extingue por el mero hecho de alcanzar éstos la mayoría de edad. La STS nº 547/2014, de 10 de octubre (rec. nº 1230/2013 ) recuerda que dicha obligación 'se extiende hasta que estos alcanzan la 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre de 2008 )'. De esta forma, la carga de la prueba de que la necesidad ha sido generada por la propia actuación del hijo corresponde a quien postula la supresión de la pensión de alimentos, tal y como se deduce de la STS nº 991/2008, de 5 de noviembre (rec. nº 962/2002 ). En cambio, cuando es el hijo mayor el que reclama alimentos, es él quien 'ha de probar que está desasistido del sustento diario, alojamiento, vestido, asistencia médica y en determinados supuestos, de la instrucción cultural y profesional y que se halla en una situación de incapacidad total o parcial para realizar trabajos retributivos sean de tipo intelectual o manual'( STS nº 655/2004, de 30 de junio; rec. Nº 5011/1999 ).

Finalmente, en lo que respecta a la causa de extinción prevista en el apartado 3º del art. 152 CC (posibilidad del alimentista de ejercer un oficio, profesión o industria), hay que recordar que el Tribunal Supremo ha señalado que 'tal ejercicio de oficio, profesión o industria no ha de entenderse, cual pretende el recurrente, como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias'( STS de 10 de julio de 1979 ). Es por ello que esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante ha seguido como parámetro principal para determinar la procedencia de una pensión de alimentos a favor de un hijo mayor de edad conviviente con el otro progenitor el de la necesidad (por todas, sentencia nº 212/2014, de 24 de abril; rollo nº 614/2013 ). Y en relación a las posibilidades de acceder al mercado laboral, hemos considerado particularmente la situación de crisis económica por la que atraviesa el país en los últimos años, llevando a cabo una interpretación progresiva del art. 152 CC con arreglo a lo previsto en el art. 3 CC (en este sentido, sentencia nº 209/2014, de 17 de abril; rollo nº 730/2013 ). También hemos indicado que 'la vida económicamente independiente ha de tener una mínima duración y continuidad'para que pueda provocar la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad ( sentencia nº 250/2013, de 13 de mayo; rollo nº 899/2012 ).

En atención a lo expuesto, este motivo debe prosperar:

1º Florian cuenta en la actualidad con 24 años de edad (vid. certificación literal de nacimiento; doc. n º 3, f. 10).

2º Es un hecho pacífico que ha completado sus estudios de Formación Profesional.

3º Ha quedado probado en el proceso que ha trabajado durante un año para la empresa 'Talleres Formentera', percibiendo con posterioridad la prestación por desempleo durante cuatro meses. Así lo indicó el propio Florian al ser interrogado como testigo (min. 13:17 y ss.).

4º También ha quedado acreditado que el hijo mayor se encuentra matriculado en la Universidad 'Miguel Hernández' de Elche en el grado de Administración y Dirección de Empresas desde el día 22 de julio de 2013 (f. 81).

5º Florian consta dado de baja como demandante de empleo en el Servicio Valenciano de Ocupación y Formación desde el día 31 de enero de 2014 (f. 79).

En las circunstancias descritas, procede estimar el recurso en este particular y declarar extinguida la obligación de pago de alimentos respecto de Florian . Nos hallamos ante una persona mayor de edad que ha completado sus estudios de formación profesional y que ha trabajado por espacio de un año. Aunque ciertamente el contexto de crisis económica en que nos encontramos hace difícil la obtención de un empleo, no podemos pasar por alto que posiblemente sufrirá más dificultades, en este aspecto, su progenitor, que también está desempleado. Sobre este punto resulta especialmente reseñable el hecho de que Florian se haya dado de baja en el SERVEF y haya optado por ampliar sus estudios para obtener una titulación superior. Nada censurable hay en esta última decisión, pero sí en la primera (la de darse de baja en el SERVEF), pues su edad, formación, experiencia laboral (si bien exigua) y circunstancias personales y familiares aconsejan una compatibilización de los estudios recién iniciados con alguna otra actividad retribuida. Al dejar de demandar empleo ante las Administraciones públicas resulta imposible conocer si la falta de trabajo de Florian se debe a la inexistencia de ofertas laborales o a un rechazo a las mismas. Por ello, considerando que el hijo mayor se encuentra en una situación apta para desarrollar el trabajo de mecánico, para cuyo ejercicio goza de titulación suficiente y de experiencia práctica, procede declarar extinguida la obligación de pago de alimentos ( art. 152.3º CC ), manteniéndose la de la otra hija común por un importe de 150.- €, conforme a lo interesado por el apelante.

Debe estimarse parcialmente, por tanto, el recurso interpuesto.

CUARTO.- Costas.

Siendo procedente la parcial estimación del recurso, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

QUINTO.- Depósito constituido para recurrir.

De conformidad con lo previsto en el apartado 8 de la disposición adicional décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, procede devolver el depósito constituido para recurrir.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Ignacio contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2014, recaída en el proceso especial de divorcio número 172 de 2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTEdicha resolución, en el sentido de declarar extinguida la obligación de pago de alimentos respecto de Florian y de mantener la pensión acordada a favor de Asunción en un importe de CIENTO CINCUENTA EUROS (150.- €) mensuales , sin que proceda imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíqueseesta sentencia en legal forma a las partes, habiéndoles saber que es firme y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañándose certificación literal de la presente resolución, a los efectos de ejecutar lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que, contra la misma, cabe recurso extraordinario de infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. y en la disposición final décimosexta de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Tales recursos deberán ser interpuestos por medio de escrito dirigido a esta Sala en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación, para ser resueltos por la Sala 1ª del Tribunal Supremo o, en su caso, por el órgano competente.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberá de aportarse, caso de ser procedente, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser preciso, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.