Sentencia Civil Nº 55/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1189/2013 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1189/2013-A

JUZGADO INSTRUCCIÓN 7 CERDANYOLA DEL VALLÈS.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

GUARDA Y CUSTODIA MUTUO ACUERDO NÚM. 41/2012

S E N T E N C I A Nº 55/2015

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia mutuo acuerdo, número 41/2012 seguidos por el Juzgado Instrucción 7 Cerdanyola del Vallès.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de DÑA. DOÑA Raquel , representado por la procuradora Dña. ANA MARIA SOLES SUSO y dirigida por la letrada Dña. ESTHER MONÉS JIMÉNEZ, contra DON Bienvenido , representado por la procuradora Dña. TERESA PRAT VENTURA y dirigido por la letrada Dña. ELISA I. MORON RUIZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de abril de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que procede acordar como medidas definitivas en este procedimiento las acordadas con carácter provisional mediante auto de fecha 22 de marzo de 2013, estando y pasando por lo dispuesto en el mismo en su integridad con las puntualizaciones contenidas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

No se hace expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de enero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso de apelación por la parte demandante, Sra. Raquel , quien, con una distinta valoración de la prueba, solicita en el suplico de su escrito de recurso se revoque la sentencia apelada y se establezca la guarda materna del hijo común menor de edad y se establezca un régimen de visitas y comunicación con el padre que detalla en el plan de parentalidad aportado así como una pension de alimentos para el hijo común de 220 euros mensuales y subsidiariamente, de mantenerse la guarda compartida, no se establezca importe alguno de alimentos y que cada progenitor abone el 50% de los gastos del menor. La parte demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y solicitan se mantenga íntegramente la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La primera cuestión que debe ser objeto de examen es la relativa al sistema de guarda. Los hoy litigantes mantuvieron una relación estable de pareja desde el año 2004 y tuvieron un hijo en común, Eulogio , nacido el NUM000 de 2008 en la actualidad de 6 años de edad. Consta acreditado en autos que desde septiembre de 2012 el hijo común ha estado bajo la guarda compartida de ambos progenitores. En fecha 22 de marzo de 2013 el juzgado dictó auto de medidas provisionales coetáneas y acordó el sistema de guarda compartida semanal con un día intersemanal, los miércoles, posteriormente ratificado en la sentencia ahora apelada. Debe ser destacado ahora que su fijación lo ha sido de forma condicionada a la presentación por parte del padre y durante un año de informes mensuales acreditativos de que sigue un régimen de vida con total recuperacion y sin ningún tipo de adicción. Su establecimiento vino fundado en la valoración que de la situación de ambos progenitores y del menor ha efectuado la psicóloga que emitio informe a peticion del padre y en el que específicamente se consignaba la citada cautela posteriormente recogida en la resolución judicial.

El grueso del recurso formulado por la Sra. Raquel subraya precisamente la existencia de un problema de adicciones al hachís, alcohol y a la cocaína por parte del Sr. Bienvenido que a su juicio compromete la aptitud del padre para un desempeño adecuado de las funciones parentales al que añade la incertidumbre sobre el estado psíquico del Sr. Bienvenido no despejada ante la falta de informes periciales en autos. Asimismo destaca que el Sr. Bienvenido tiene un carácter inestable que la relación entre ambos no es buena y alude a la existencia de tensión entre ellos y amenazas y acoso recibidos por su padre, violencia y agresividad de los que Eulogio es víctima indirecta por lo que considera que en este caso no procede la custodia compartida y debe otorgarse la guarda y custodia del menor Eulogio a la madre.

De lo actuado en los autos y específicamente del contenido del informe recabado por este tribunal y emitido por el SATAV en fecha 15 de mayo de 2014 y que ha sido elaborado con la metodología que se consigna al folio 2 del citado informe y de la que destaca la obtención de información de todos los profesionales que han intervenido e intervienen con la familia se extrae que:

1º.-. El menor Eulogio tiene una vinculación afectiva sólida con ambos progenitores y una correcta adaptación a su entorno familiar, escolar y social. Ambos padres ofrecen al menor elementos necesarios para su crecimiento y desarrollo emocional adecuados.

2º.- En cuanto al Sr. Bienvenido , el citado informe expresa que el progenitor tiene capacidades parentales adecuadas y es capaz de preservar a la figura materna. Añade además que el Sr. Bienvenido es consciente de su problema, lo reconoce y está siguiendo el tratamiento y los controles precisos para mantenerse abstinente. Obra también en las actuaciones el informe emitido por el Centro de Atención y Seguimiento de drogodependencias de fecha 27 de julio de 2012 en el que consta que el Sr. Bienvenido inició la abstinencia de consumo tanto de THC como de alcohol en abril de 2012 , sin que haya constancia de nuevo consumo de estos tipos de sustancias. Expresamente el informe del SATAV recoge y señala que el progenitor realiza mensualmente los controles exigidos en la resolución ahora cuestionada. No se ha aportado a los autos ningún indicio de que en la actualidad no siga siendo así. En cualquier caso y a los efectos de garantizar que el progenitor continúa abstinente, en la sentencia apelada se ha condicionado el mantenimiento de dicha guarda a que presente informes mensuales sobre el resultado de controles a cuyo sometimiento se le requiere.

3º.- En cuanto a la Sra. Raquel , el citado informe destaca que la madre presenta también una buena vinculación con el hijo común y que dispone de buenas capacidades parentales aun cuando se indica que presenta dificultades para separar el conflicto de pareja de las funciones parentales.Pese a ello en el citado informe se concluye que la Sra. Raquel tiene habilidades suficientes para poder llevar a cabo de forma funcional una guarda compartida.

4º.- En definitiva del citado informe emitido por el SATAV valorado en conjunción con el restante material probatorio se desprende que el sistema de guarda compartida en el modo establecido en la sentencia apelada está funcionando de forma correcta por lo que no hay motivo para alterarlo en estos momentos, sin perjuicio de que se proceda a mantener el seguimiento mensual de la situación conforme a lo dispuesto en la resolución que se combate.

5º.- En fecha 23 de septiembre de 2014 se dictó auto por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial en el que se desestima el recurso de apelación presentado por la representación de la Sra. Raquel confirmando el auto de sobreseimiento de las diligencias previas 82/2012 dictado el 31 de julio de 2013 por el Juzgado de VIDO de Cerdanyola del Vallés.

De lo expuesto se concluye que no hay prueba en los autos de la falta de idoneidad del padre para hacerse cargo del menor por su supuesta drogodependencia ni cualquier otro indicador de riesgo que en interés del menor determine en interés del hijo común alterar la guarda establecida en la instancia. Consecuentemente este tribunal considera que el pronunciamiento combatido ha respetado el interés superior del hijo y se ajusta a los criterios para la determinación del régimen y forma de ejercer la guarda, sin que se aprecie que la resolución apelada haya incurrido en la infracion de los artículos 233-10 , 233-11 del Código Civil de Catalunya ni específicamente del apartado tercero del ultimo precepto citado. Lo expuesto determina la desestimación del primer motivo formulado por la recurrente y de todas aquellas peticiones directamente vinculadas con el cambio en el modelo de guarda establecido.

Debe no obstante exhortarse a ambos progenitores para que mejoren en sus habilidades comunicativas en interés y beneficio del hijo común tal y como el equipo técnico emisor del informe valorativo de fecha 15 de mayo de 2014 expresamente recoge en las conclusiones emitidas.

TERCERO.-La segunda cuestión que es objeto de recurso es el pronunciamiento relativo a los alimentos para el hijo común. La sentencia se remite de forma inadecuada al auto de medidas sin mayor razonamiento y en aquel se estableció una pensión de alimentos de 200 euros mensuales con cargo a la madre y el abono por parte de ambos progenitores del 50% de los gastos extraordinarios sobre los que exista acuerdo o autorización judicial. En adición a ello en aquella resolución se atribuyó la vivienda familiar de titularidad conjunta al padre, limitándose en la sentencia apelada el derecho atribuido a un año desde la firmeza de la referida sentencia, con indicación de que, transcurrido este plazo, las partes 'deberán proceder a la extinción del condominio de la vivienda, procediéndose a su venta o adjudicación conforme a los acuerdos que alcanzaren ambas partes'.

La Sra. Raquel en su alegación cuarta solicita que 'de confirmarse la custodia compartida, hasta que el Sr. Bienvenido continúe en el uso de la vivienda, entendemos que no debe establecerse importe alguno de los alimentos y que cada progenitor deberá abonar al 50% , y ello por cuanto la Sra. Raquel ya está abonando el 50% del crédito hipotecario y los gastos de propiedad del bien (del) que tiene el uso el Sr. Bienvenido '. (sic).

Sobre el particular el Sr. Bienvenido en su escrito de oposición se ha limitado a afirmar que atendida la desproporción de ingresos entre uno y otro progenitor es ajustado a derecho el establecimiento de una pensión de alimentos que debe abonar la Sra. Raquel a su hijo Eulogio en 200 euros mensuales más el 50% de los gastos extraordinarios.

Derivado de la atribución compartida de la guarda procede efectivamente regular el sistema de contribución de ambos progenitores en los gastos comunes del hijo menor de edad.

Debe ser indicado a propósito de esta cuestión que la obligación alimentaria prevista en el artículo 237-1 del Código Civil de Catalunya (CCC) deberá ser también compartida por ambos progenitores. La custodia compartida no exige una distribución igualitaria de las contribuciones económicas de los progenitores a los alimentos de los hijos pues deben considerarse las diferentes capacidades económicas de ambos para fijar en su caso otras proporciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-9 CCC.

La jurisprudencia ha venido indicando que no es consustancial a la custodia compartida que los progenitores no deban contribuir a satisfacer una pensión alimenticia a uno de los cónyuges para el mantenimiento de los hijos comunes. Ello es así porque los hijos deben tener un nivel de vida similar cuando permanezcan con uno u otro de los padres aunque estos tengan diferentes ingresos. Como indica la sentencia del TSJC de 3 de marzo de 2010 'la custodia compartida no exige una distribución igualitaria de las contribuciones económicas de los progenitores a los alimentos de los hijos, pudiendo contemplar las diferentes capacidades económicas de aquellos para fijar otras proporciones, ni existe ninguna norma que impida establecer proporciones diferentes para los gastos ordinarios' ( SSTSJC de 5 de septiembre de 2008 , 3 de marzo de 2010 ).

Las variables que deben ser consideradas para resolver sobre la pensión de alimentos son dos, de una parte las necesidades del hijo común menor de edad y de otra la capacidad económica de ambos progenitores.

En cuanto a la capacidad económica de ambos progenitores, de la prueba efectivamente practicada se extrae que el Sr. Bienvenido , nacido en el año 1979, tiene un grado de discapacidad del 36% declarada con efectos desde 27 de octubre de 2010, según resolución del Departament de Benestar Social y derivada de la miocardiopatía dilatada idiopática que le aqueja. Por esta razón tiene declarada una incapacidad permanente absoluta y percibe 764,61 euros mensuales por catorce pagas. La Sra. Raquel trabaja en IBERCAJA y según las nóminas aportadas percibe unos 1600 euros mensuales netos. Ambos son cotitulares de la vivienda familiar cuyo uso ha sido atribuido al Sr. Bienvenido . Del tenor literal del pronunciamiento transcrito y del informe obrante al rollo se extrae que el Sr. Bienvenido sigue ocupando la vivienda familiar dado que la sentencia ha sido apelada.

Los gastos ordinarios del hijo común incardinables en el concepto legal de alimentos son los normales de la edad al no constar necesidades especiales. Ambos tienen la carga hipotecaria que deben asumir conforme a lo dispuesto en el título constitutivo de la referida obligación, esto es en la escritura pública de préstamo hipotecario.

Con estos datos este tribunal entiende que no cabe fijar una pensión de alimentos para el hijo común y con cargo a la Sra. Raquel como lo hace la sentencia apelada.

Se estima procedente en este caso establecer que cada uno de los progenitores asuma los gastos ordinarios del hijo comprendidos en la pensión de alimentos y subsumibles en el término de manutención en sentido estricto, esto es la comida, la higiene y habitación cuando lo tenga en su compañía. Los restantes gastos del hijo común distintos a la manutención tales como los gastos de educación reglada, material escolar, sanidad, vestido y calzado, deberán ser asumidos de forma conjunta mediante la aportación a una cuenta conjunta donde cada uno de los progenitores aportará la cantidad de 100 euros la madre y 50 euros el padre. La citada cuenta deberá ser administrada por uno de los progenitores cada curso escolar, alternativamente, comenzando en el curso presente por la madre, y en el mes de julio deberá pasar extracto de los ingresos y gastos para el año siguiente.

En punto a los gastos extraordinarios y extraescolares, la sentencia no los define y se pronuncia exclusivamente sobre la fórmula conjunta de su atención por mitad exigiendo de forma incorrecta el acuerdo o la autorización judicial. Este pronunciamiento no ha sido expresamente recurrido por las partes. Sin embargo esta materia, sustraída al principio dispositivo debe ser objeto de examen de oficio y atendido lo expuesto procede integrar la resolución en beneficio e interés del hijo menor, indicando que 'los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios y su carácter habitualmente urgente, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Esto no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los pretenda pueda pedir la conformidad sobre estos gastos 'a priori' con la finalidad de evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la LEC pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por lo tanto de extraordinarios.

Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial' ( Sentencias de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 y de 15 de julio de 2011 ).

Ambos conceptos pueden ser también domiciliados en la cuenta conjunta antes expresada para mayor seguridad de las partes en el control y seguimiento del gasto en interés del hijo común.

CUARTO.-Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora DOÑA CARMEN GROS DIAZ en nombre y representación de DOÑA Raquel contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Cerdanyola del Vallès . Exclusivo de violencia sobre la mujer en sede de procedimiento de guarda y custodia contenciosa número 41/2012, de que el presente rollo dimana y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Establecer con fecha de efectos desde el mes siguiente al dictado de la presente resolución que cada uno de los progenitores asumirá los gastos ordinarios del hijo comprendidos en la pensión de alimentos y subsumibles en el término de manutención en sentido estricto, esto es la comida, la higiene y habitación cuando lo tenga en su compañía. Los restantes gastos del hijo común distintos a la manutención tales como los gastos de educación reglada, material escolar, sanidad, vestido y calzado, deberán ser asumidos de forma conjunta mediante la aportación a una cuenta común donde cada uno de los progenitores efectuará una aportación mensual de 100 euros la madre y 50 euros el padre. La citada cuenta deberá ser administrada por uno de los progenitores cada curso escolar, alternativamente, comenzando en el curso presente por la madre, y en el mes de julio deberá pasar extracto de los ingresos y gastos para el año siguiente.

2º.- Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios y su carácter habitualmente urgente, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.Ambos conceptos pueden ser también domiciliados en la cuenta conjunta antes expresada para mayor seguridad de las partes en el control y seguimiento del gasto en interés del hijo común.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.