Acerca de operadores lógicos
Última revisión
14/07/2015
Sentencia Civil Nº 55/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 12/2014 de 11 de Febrero de 2015
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 31 min
Orden: Civil
Fecha: 11 de Febrero de 2015
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: CREMADES MORANT, JUAN BAUTISTA
Nº de sentencia: 55/2015
Núm. Cendoj: 08019370132015100053
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 12/2014 2ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 922/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 50 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 55
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª . M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
D. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO
En la ciudad de Barcelona, a once de febrero de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 922/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 50 Barcelona, a instancia de Manuela contra BARCLAYS BANK, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de julio de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: 'FALLO:
'Desestimo totalmente la demanda formulada por la representación procesal de doña Manuela contra BARCLAYS BANK, S.A., y, en consecuencia, absuelvo a la sociedad demandada de todas sus pretensiones, con imposición de las costas procesales a dicha parte actora.
SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .
TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de enero de 2015 .
CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.
Fundamentos
PRIMERO.-Al amparo del art. 1300 , 1301 en relación con el art. 1266 y ss CC , se formula demanda dirigida a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare nulo el contrato 'Bono autocancelable renovables 22%' suscrito entre Dª Manuela y la entidad BARCLAYS BANK SA en fecha 13.8.2007 por importe de 80.000 €, y condene a dicha entidad a devolver los 80.000 €, con los intereses legales desde la fecha de suscripción del producto, y el actor, las cantidades percibidas en concepto de retribución de intereses o cupón con los intereses desde su percepción y la suma correspondiente a la amortización (cuantifica el perjuicio económico sufrido en 42.113'78 €, 80.000 invertidos menos 16.800 por cupones abonados y 21.086'22 por amortización de los bonos), nulidad que basa en el vicio del consentimiento (error), pues se trata de un producto complejo de riesgo elevado, no existiendo la más mínima información sobre la naturaleza real y características del producto, ni en definitiva, el objeto del contrato (con infracción del art. 60 TRLGDCU), ni precontractual ni contractual (correspondiendo la carga de la prueba e su existencia a la demandada), se silencian y omiten los riesgos (singularmente del riesgo de pérdida de capital), sin haberse tenido presente el perfil conservador de la actora, consumidora, inadecuado para dicha contratación, ni para comprender en qué consistía (aparte de una falta de formación del personal encargado de la comercialización), todo ello con vulneración de la LGDCU y Ley MV. A dicha pretensión se opuso la demandada alegando: (1) caducidad de la acción de nulidad ex art. 1301 CC (la relación entre las partes no es una compraventa, sino un mandato de inversión - por una comisión de intermediación -, cumplido por la demandada), pues entre la ejecución del mandato y el ejercicio de la acción han transcurrido más de 4 años; (2) doctrina sobre los actos propios, en tanto que la actora, que parte de la existencia de error en el consentimiento al suscribir la orden de compra en agosto 2007, manifiesta haber sido consciente del 'dolo' mostrado en dicha contratación a partir de diciembre de 2008 y sin embargo no ejercita la acción sino hasta después de su vencimiento en 2010 (cuando el bono ya se había amortizado en pérdidas), es más, cobró el cupón en agosto 2008 (7%, 5.600 €), el de agosto 2009 y el de 2010 (por la misma suma), los dos últimos, tras que la actora johaber sido consciente del 'dolo' mostrado en la contratación; el cobro de los tres cupones supone la confirmación y ratificación de la operación; en todo caso, el alegado error sería inexcusable; (3) en la misma orden consta que es una inversión sin garantía de capital y con exposición a pérdidas, y la calificación de minorista, carece de transcendencia en este procedimiento; en todo caso, al concertar la orden, el Banco no estaba obligado a realizar los cuestionarionarios de idoneidad o conveniencia, no existía relación de asesoramiento o gestión de carteras (sino ejecución de mandato de inversión), así como que la actora 'no era precisamente una insexperta inversora cuando contrató los bonos discutidos' (cuando existía un objetivo de rentabilidad del 22% y garantizaba un cupón del 7%); (4) la actora conocía las características de la inversión y sus consecuencias y riesgos, por sus propios actos, no constando ninguna garantía.
La sentencia de instancia desestima la demanda con imposición de las costas a la demandada, ello en base a que: (1) el contrato fue amortizado en 18.8.2010, y no se interesa la nulidad con carácter retroactivo, lo que supone un 'vacío por carencia de objeto procesal', no pudiendo declararse la nulidad de un contrato ya amortizado o extinguido (a la vez, falta de legitimación 'ad caussam', al haber amortizado el bono antes de interponer la demanda); (2) procedería asimismo la caducidad, asumiendo la tesis de la entidad demandada ( desde quese ejecutaron las órdenes de compra, momento en que se consumó el encargo); (3) en base a la doctrina de los actos propios. Frente a dicha resolución se alza la actora: (1) el bono 'venció' lo que provocó que el mismo fuera amortizado (no es que fuera amortizado anticipadamente de manera voluntaria), y la demandada no alegó la falta de legitimación activa; (2) el banco no actuó meramente como intermediario de un producto ajeno; es emisora según el folleto aportado y pagaba los bonos anualmente (máxime cuando el testigo Sr. Justiniano afirma que no comercializa productos de otras entidades); en todo caso, es un contrato de tracto sucesivo con vocación de permanencia, que se consuma con el agotamiento y la realización de todas las obligaciones entre las partes (se consumó con la liquidación final). (3) alega que no había posibilidad de salir de la invesión, sino hasta los tres años (sin embargo en el hecho primero del escrito inicial: '...tal y como le había indicado el director de la oficina bancaria al año de la suscripción del producto, esto es, entre julio y agosto de 2008, se dirigió a la sucursal para estudiar la conveniencia o no de utilizar la ventana de salida del producto o seguir con la inversión. En ese momento, el director de la oficina aconsejó a la Sra Manuela seguir con la inversión...'). (4) reitera la infracción la la LMV, el RD 629/1993 de 3 mayo (asesoramiento e información, que - notoriamente insuficiente - solo fue verbal, tanto precontractual como contractual). Con ello, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.
SEGUNDO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) al recibir una indemnización por un accidente de tráfico (entre otro rsultados lesivos, la actora - otorrinolaringóloga - sufrió la amputación de la pierna izquierda e incapacidad absoluta), y a efectos de invertir parte de la misma, la actora contactó con Barclays , concretamente con su Director D. Justiniano , quien visitó a la actora en varias ocasiones, en la Clínica Delfos, en relación con dicha inversión, indicándole la actora que dicha inversión debía ser en productos garantizados sin riesgo de pérdidas; inicialmente suscribió - 22.5.2007 - un depósito a plazo fijo, con una remuneración del 10% (f. 10). Posteriormente le aconsejó invertir en el producto BONO AUTOCANCELABLE RENOVABLES 22%, indicándole que el capital estaba grantizado con un vencimiento a tres años y un cupón del 7% anual, sin riesgo de capital ni intereses, e incluso que el dinero podía recuperarlo transcurrido un año de su contratación. 2) con tal información verbal, en 13.8.2007 Dª Manuela suscribió con la entidad BARCLAYS, en la sucursal 0015 de Barcelona, un documento autotitulado 'ORDEN DE COMPRA DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS DERIVADOS', 'bono autocancelable renovables 22 % 80.000 €' identificación de la ordenante y de la cuenta, impreso cumplimentado a mano por D. Justiniano , director de la sucursal, en el que no consta ni fecha ni lugar de la contratación, ni se describe mínimamente el producto que se contrata ni su naturaleza, ni los valores a adquirir, ni el precio efectivo de adquisición, ni los parámetros en base a los cuáles se obtendrían los rendimientos, ni los riesgos que podían derivar de la suscripción del producto; en definitiva, no contiene ninguna información más allá de que consta impreso, en letra muy pequeña, que 'el ordenante....conoce su significado y transcendencia...que los valores que ordena adquirir tienen el carácter de instrumentos financieros derivados.....comportan un alto riesgo de no recuperación del capital invertido, pudiendo convertirse rápidamente un beneficio en pérdida como consecuencia de variaciones del precio o por otras condiciones a las que estén sometidos otros valores' (f. 82), aparecen descritos al f. 240 y s. 3) en agosto del 2008 , la actora recibió un cupón del 7% por 5.600 €. 4) hasta noviembre 2008, la actora recibía información trimenstral y después mensual, con el siguiente contenido 'GAR BON AUTCAN SECTOR REN, saldo inicial 80, saldo final 80, valoración 80.000'00 €' (f. 84). 5) en 31.12.2008, el estracto fue 'GAR BON AUTCAN SECTOR REN, saldo inicial 80, saldo final 80, valoración 28.816'00 €' (f. 86), sin que conste denuncia o queja en dicho momento . 6) la actora, asimismo, recibió los cupones del 7% en agosto 2009 y de 2010, por la misma suma de 5600 € en cada caso ).8) en 18.8.2010 venció el contrato ,amortizándose los bonos suscritos por importe de 21.086'22 € (f. 92). 9) ) en 23.10.2009 traspasó la custodia de los bonos a BANCO MADRID (f. 88 y 90). 10) a partir e entonces, formuló reclamaciones ante la demandada (f. 289 y ss) y ante la CNMV (f. 302 y ss); según informe de la CNMV de 10.1.2012: a) se trata de un producto complejo, de riesgo elevado ('bono estructurado', con retribución variable en función de la evolución de una cesta de tres acciones, con el capital no garantizado a vencimiento y listado en la Bolsa de Londres'); b) no se tuvo en cuenta la situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión del cliente; c) no se informó, previamente, sobre las características y riesgos de los bonos; d) de hecho no se siguieron las instrucciones de la actora; e) en el documento de orden de compra, solo se recoge la denominación de 'bono autocancelable renonables 22%' (con posibilidades de error sobre el cupón a cobrar cada año), sin ningún tipo de información; f) a pesar de que el importe invertido no estaba garantizado (existía riesgo de obtener pérdidas), se informa periódicamente (estractos) con el prefijo GAR, no se hace referencia al emisor del bono (f. 177 y ss).
TERCERO.-Por de pronto, se interesa la nulidad del contrato d 13.8.2007 'Bono autocancelable renovables 22%', nulidad que la actora basa en el vicio del consentimiento (error); y se trataba de un producto con vencimiento a tres años, y un cupón del 7% anual, en cuya virtud la actora, en agosto del 2008, recibió el referido cupón del 7% por 5.600 €, y asimismo recibió los cupones del 7% en agosto 2009 y de 2010, por la misma suma de 5600 € en cada caso ;en 18.8.2010 venció el contrato ,amortizándose los bonos suscritos por importe de 21.086'22 €; y en 23.10.2009 traspasó la custodia de los bonos a BANCO MADRID. Es decir se trata de un contrato, ya amortizado o extinguido, respecto de que - en esta nueva situación - se interesa la nulidad por error (anulabilidad), pero no con efectos retroactivos. En definitiva se contrató de manera efectiva, produjo efectos, venció e incluso la actora 'traspasó la custodia de los bonos' a otra entidad (la demandada ya no tiene la custodia), de forma que se extinguió el contrato cuya nulidad, sin interesarse que sea con efectos retroactivos, se pretende, así como que, la demandada, respecto de quien se pide la condena al pago, no tiene la custodia de los fondos; y todo ello, antes de la fomulación de la demanda.
Es decir: a) tal y como se expone en la resolución recurrida, con la amortización del contrato en 18.8.2010 y por no interesarse la nulidad con efecto retroactivo, existe un 'vacío por carencia de objeto procesal' pues no puede declararse un contrato ya amortizado (piénsese que 31.12.2008, el estracto fue 'GAR BON AUTCAN SECTOR REN, saldo inicial 80, saldo final 80, valoración 28.816'00 €' (f. 86), sin que conste denuncia o queja en dicho momento); b) con la amortización del contrato y el traspaso de la custodia de los fondos a otra entidad, se produjo una falta de legitimación, apreciable de oficio, en cuanto presupuesto de la acción; c) no podría declararse la retroactividad por razones de congruencia por exceso o extra petitum; d) aparte de ello, la actora cobra los tres bonos del 7% en tres año, confirmando la inversión, ex arts. 1309 y ss CC (y espera hasta el vencimiento, conociendo que estaba en pérdidas, y por ello, que el capital no estaba garantizado, para formular la demanda); cierto que la actora manifiesta que fue a la sucursal donde el Sr. Justiniano le indicó que no debía hacer caso de dicha información y que a fecha de vencimiento tendría su dinero; sin embargo, acudió de nuevo al cabo de unos meses y el Sr. Justiniano le indicó que el producto contratado no tenía el capital contratado y que por lo tanto, podía perderlo todo.
CUARTO.-Respecto a la caducidadel artículo 1.301 del Código Civil (el plazo es de caducidad, por lo que no puede ser interrumpido por acciones de las partes: por todas la STS 23.9.2010 - a los 4 años, contados, en caso de error o dolo, desde la consumación del contrato; en nuestro ámbito territorial, la acción se encuadra dentro de la caducidad de las relaciones jurídicas disponibles ex art. 122-3 CCC, y puede suspenderse aunque siendo alegada por la parte que lo invoca, conforme al art. 122-3.2) establece que la acción de nulidad durará cuatro años y que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento; en este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha indicado que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1.301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad y no de prescripción ( SSTS 3.3.2006 , 23.9.2010, 18.6.2012,...); ahora bien, el mismo Tribunal también se ha encargado de precisar ( SSTS 5.5.1983 , 11.7.1984 , 27.3.1989 , 11.6.2003 ,....) que el momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato; sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. La cuestión queda entonces centrada en el 'dies a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1.301 del Código Civil (la determinación del momento de consumación del contrato cuando confluyen servicios de asesoramiento en materia de inversiónen los que la entidad bancaria no ha cumplido su obligación de documentar por escrito lo que en definitiva equivale a una venta o gestión asesorada de valores), y al respecto, existen dos criterios entre las distintas Audiencias Provinciales según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo: A) Algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo. B) Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.
Conforme a la STS 8.10.2012 (que recuerda otras como las de 28.10.1974, 27.3.1987, 27.2.1997 y 1.2.2002) el plazo no es de caducidad, sino de prescripción (y en el mismo sentido, las de 9.5.2007 y 30.11.2008), aclarando la STS de 11.06.2003 que 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...). Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.
Enfín, el artículo 3 del Código Civil establece que ' las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas'. La redacción del artículo 1.301 del CC , en su versión original de 1881, sólo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', en una reforma que en nada modificó la consumación del contrato como punto de arranque del plazo de caducidad. Y, obvio es decirlo, la diferencia entre las relaciones contractuales que a finales del siglo XIX podían considerarse más 'propensas' a la existencia de error en el consentimiento y la complejidad de los contratos bancarios y financieros de nuestros días es abismal. Por ello, en casos como el que nos ocupa no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. Es lógico que en la letra del artículo 1.301, en la fecha en la que fue redactado, el legislador diera por hecho que, una vez consumadas todas prestaciones inherentes al contrato, desaparecía toda posibilidad de seguir en el error o de continuar sufriendo los efectos del dolo, de la violencia o de la intimidación. Pero también es evidente que en el espíritu de ese precepto el legislador también dio por hecho el cumplimiento del tradicional requisito de la ' acción nata',conforme al cual el cómputo para la caducidad o la prescripción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o debe tenerse cabal y completo conocimiento del motivo o causa que justifica el ejercicio de la acción. Este requisito está expresamente previsto para la prescripción en el artículo 1969 del CC y no puede ser obviado en la caducidad. De hecho, es expresamente mencionado en la ya citada TS de 11 de Junio de 2003 [ROJ: STS 4039/2003 ].
La Sala considera que la caducidad concurre en el presente caso: a) basa la demandada la caducidad de la acción de nulidad ex art. 1301 CC , en que la relación entre las partes no es una compraventa, sino un mandato de inversión - por una comisión de intermediación -, cumplido por la demandada, pues entre la ejecución del mandato de las órdenes de compra (dies a quo), consumación del encargo, y el ejercicio de la acción (se formula la demanda en ) han transcurrido más de 4 años; en las órdenes de compra no se hace referencia al emisor del bono; según lo expuesto: (1) en 13.8.2007 Dª Manuela suscribió con la entidad BARCLAYS, en la sucursal 0015 de Barcelona, un documento autotitulado 'ORDEN DE COMPRA DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS DERIVADOS; en el mismo consta que 'el ordenante....conoce su significado y transcendencia...que los valores que ordena adquirir tienen el carácter de instrumentos financieros derivados..' (2) con vencimiento a tres años, y un cupón del 7% anual, en cuya virtud la actora, en agosto del 2008, recibió el referido cupón del 7% por 5.600 €, y asimismo recibió los cupones del 7% en agosto 2009 y de 2010, por la misma suma de 5600 € en cada caso ;en 18.8.2010 venció el contrato ,amortizándose los bonos suscritos por importe de 21.086'22 €; (3) en 23.10.2009 traspasó la custodia de los bonos a BANCO MADRID (ni siquiera la tiene la demandada); (4) solo a partir e entonces, es cuando la actora formula reclamaciones ante la demandada (f. 289 y ss) y ante la CNMV (f. 302 y ss). b) el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo o si supone el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad. c) En todo caso, están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, el agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes pueden entenderse cumplidos y consumados los repetidos contratos....
QUINTO.-.Para responder a todas las cuestiones planteadas, recordemos que la acción de nulidad (mejor 'anulabilidad'), se basa en la existencia de vicios del consentimiento, al amparo deart. 1261 y 1265 (consentimiento prestado mediante error, violencia, intimidación o dolo), en relación con el 1300 CC, con las consecuencias del 1303 CC (declarada la nulidad, la emisora deberá restituir el valor nominal entregado por el inversor en el momento de la realización del contrato; el inversor deberá devolver los intereses percibidos y la titularidad de las participaciones preferentes.
a) Error: el inversor, al celebrar el contrato, desconoce la verdadera naturaleza del negocio jurídico que se está llevando a cabo, y para su apreciación deben concurrir los siguientes requisitos (completados - lo que se comparte - en el pfo 3º de la resolución recurrida)
1) Debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre las condiciones que dieron lugar a celebrarlo; así, la información sobre los riesgos (perpetuidad, conocimiento de la opción de amortización a partir del 5º año por parte de la entidad emisora, el riesgo de perder toda la inversión, de no cobrar rendimiento,...), no puede entenderse como 'sustancia' los simples errores de cálculo ( STS 17.5.1988 ).
2) Debe ser excusable, es decir, no imputable al que lo padece y que no haya podido ser evitado con una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas; deben tenerse en cuenta, las facultades subjetivas del inversor
b) Dolo, en la ocultación de los datos esenciales, que ha de ser grave y suficientemente acreditado (teniendo toda la información de los riesgos, pero las ocultaron, por ejemplo, poniendo nombres fraudulentos a los contratos, contra 'contrato de depósito' y alterando el verdadero precio en el mercado de éstas mediante contratos de liquidez).
En orden a la carga de la prueba,ciertamente, en principio, partiendo de que los vicios del consentimiento deben verse con carácter excepcional o restrictivo, debe probarlos quien los alega, es decir, el inversor ( STS 4.12.1990 ); no obstante, al ir ligado el consentimiento con la información que debía ofrecer la entidad comercializadora, la carga probatoria debe pesar sobre el profesional financiero, cuya diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes (en caso contrario se debería probar un hecho negativo), en aplicación del art. 217.7 LEC (disponibilidad y facilidad probatoria), mecanismo procesal para para facilitar la prueba del actor (así, aportando el demandado la documentación que, por la facilidad probatoria, tuviera acerca de la correcta información al consumidor).
SEXTO.-Tal y como se expone en la resolución recurrida, para la apreciación del error resulta trascendentar establecer el nivel de información exigible y el realmente facilitado al actor, cliente minorista; las de información previstas en la LMV, de acuerdo con la normativa MiFID o, si el contrato se realizó antes del 2007, por las normas del Código de conducta establecidas en el
RD 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, o la normativa de consumidores (El artículo 79 de la LMV, en la redacción entonces vigente vigente, decía que las entidades, al recibir y ejecutar órdenes y al asesorar, debían comportarse con diligencia en interés de sus clientes; el
artículo 78 decía que las entidades debían respetar las normas de conducta contenidas en el título VII de la ley y los códigos de conducta que aprobase el Gobierno; ésto último es lo que se hizo mediante el
En primer lugar hay que señalar que en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, a fecha en que se contrató el bono no tiene artículo 79 bis (que fue añadido por Ley 47/2007 de 19 diciembre 2007 , el 21/12/2007), y en cuanto al art. 79.1, (cuya redacción fue también modificada por la Ley 47/2007 ) establece, en lo que aquí interesa; que: 1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado. b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos. c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios. d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone. e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.
Debe partirse, de que el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación.
Ahora bien, examinadas nuevamente las pruebas practicadas, este Tribunal tiene que compartir las conclusiones del Juzgador de primera instancia. Efectivamente en la fecha de la adquisición del bono, la normativa informativa (MIFID) que dimana de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre reformadora de la Ley del Mercado de Valores 24/88 de 19 de diciembre, como consecuencia de la incorporación a nuestro derecho de la Directiva 2004/39/CE de 21 de abril de 2.004, y de la
La demandante cobró tres cupones del 7% en las fechas pactadas (agosto de 2008, agosto de 2009 y agosto de 2010), confirmando la inversión, ex arts. 1309 y ss CC (sin embargo, espera hasta el vencimiento, conociendo que estaba en pérdidas, y por ello - aparte de constar expresamente en la misma orden - que el capital no estaba garantizado, para formular la demanda)
No discute la actora el resultado de la operación, sino que imputa al Banco no haberle dado la información necesaria sobre el valor real del bono, de manera que de haber sabido la pérdida que sufría no lo hubiera suscrito; pero el bono no cotiza en bolsa, luego se conocía lógicamente su valor nominal (80.000 €), pero su valor -pactando con los términos - 'real' no era determinable en todo momento, pues había que atenerse a las fechas de observación prefijadas, siendo indiferente la cotización de esas tres acciones en cualquier otra. Además no se acredita que el banco estuviera obligado a comprar el bono, al tratarse de un producto de inversión a una fecha determinada y con una fórmula prefijada de cómo puede acabar el producto, dependiendo la amortización anticipada de la evolución de las acciones de referencia. El bono no cotiza en mercados organizados, por lo que no tiene un valor de cotización diario. En cualquier caso y respecto a la cotización de las tres acciones subyacentes se trata de una información disponible para quien quiera obtenerla. Aunque como ya se dice, el valor de esta cotización, por sí solo, no indica el valor real en cada momento del bono, por cuanto hay que estar a las fórmulas preestablecidas. Es más, se, amortizó el bono a su término y con una rentabilidad ajustada a lo pactado.
De los documentos acompañados con la demanda se desprende, sin género de duda, que el 'capital no está garantizado'; con una mínima diligencia consistente en la lectura de la misma orde pudo calibrar su alcance antes de cursar las órdenes de compra.
En este sentido, recoge la reciente sentencia de esta AP de Madrid, sec. 25.ª, de 22-3-2013 , (EDJ 2013/58801), en un supuesto de bono estructurado autocancelable BBVA+TELEF, 3 años, por capital de 375.000 €, garantizado, con rentabilidad mínima garantizada del 3% (1% TAE) suscrito en febrero de 2007, siendo aplicable, como en este caso, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, lo siguiente: 'D) En esta clase de asuntos es mayoritaria la doctrina de esta Audiencia, en el sentido desestimatorio de la tesis de la actora, así por ejemplo se han pronunciado las sentencias de la sec. 25.ª, de 15-7-2011, num. 361/2011, rec. 648/2010 ; sec. 13.ª, 2-11-2011, num. 539/2011, rec. 122/2011 ; 23- 11-2011, num. 622/2011 , rec. 144/2011 y 30-11-2012, num. 539/2012, rec. 162/2012 , entre otras, relativas al mismo tipo de producto e idéntica entidad financiera, con supuesta ocultación del emisor del bono en cuestión, sobre lo que ya se han pronunciado las SSAP Madrid, sec. 10.ª, de 11-7-2012, num. 451/2012, rec. 592/2012 , sec. 14.ª, 16-12-2011, num. 31/2012, rec. 622/2011 , 31-7-2012, num. 379/2012, rec. 149/2012 ; sec. 13.ª, 23-7-2012, num. 342/2012, rec. 628/2011 , en el sentido contrario que la sentencia apelada, por lo que la doctrina consolidada de esta Audiencia no fue seguida por la juzgadora de primera instancia, salvo la posición jurídica de la SAP Madrid, sec. 11.ª, de 26-3-2012, num. 200/2012, rec. 536/2011 , que es favorable a la pretensión rectora de autos'.
SÉPTIMO.-A la vista de todo ello se puede concluir que no existe incumplimiento acreditado por parte del banco en la relación contractual con la demandante, respecto al bono autocanjeable, emitido por BARCLAYS BANK PLC, con retribución en función de la evolución de un conjunto o cesta de tres cuando además, la propia actora pudo conocer la evolución de pérdida del valor nominal de su bono, a través de los distintos extractos (primero trimestrales, después mensuales, por lo que el recurso se desestima, debiendo confirmar la sentencia de primera instancia, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el art. 398.1 LEC ).
Fallo
QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Manuela contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Barcelona,
Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.