Sentencia Civil Nº 55/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 41/2015 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 41/2015

Autos: procedimiento ordinario nº: 473/2013

Juzgado Primera Instancia 2 Olot (UPAD Civil 2)

SENTENCIA Nº 55/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carlos Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, diecisiete de marzo de dos mil quince

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 41/2015, en el que ha sido parte apelante BANKIA, S.A , representada esta por el Procurador D. JOAN ENRIC PONS ARAU , y dirigida por el Letrado D. Paula Cabeza ; y como parte apelada D. Leoncio , D. Romulo , D. Amador , D. Diego , Dª Yolanda y Dª Carla , representada por la Procuradora Dª GEMMA GASULL COSTA , y dirigida por la Letrada Dª MARTA MUNTADA FONT .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 2 Olot (UPAD Civil 2), en los autos nº 473/2013, seguidos a instancias de D. Leoncio , D. Romulo , D. Amador , D. Diego , Dª Yolanda y Dª Carla , representados por el Procurador D. Gemma Gasull Costa y bajo la dirección del Letrado D. Marta Muntada Font, contra BANKIA, S.A , representado por el Procurador D. Joan Enric Pons Arau, bajo la dirección del Letrado D. José Manuel Domecq Cavero, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: '. ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Leoncio , y Romulo , Amador , Diego , Yolanda y Carla (como sucesores de Micaela , según Decreto de fecha 23 de mayo de 2014) contra la entidad BANKIA, S.A., y:

a) DECLARO la nulidad de las órdenes de compra de 480 participaciones preferentes de Caja Madrid 2009 por importe de 48.000 € así como de las 16 obligaciones subordinadas de Caja Madrid 2010-1 por importe de 16.000, y el posterior canje por acciones de BANKIA, S.A.

b) CONDENO a la entidad BANKIA, S.A., a reintegrar a los demandantes la suma de 64.000 € más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su cargo en cuenta, hasta la fecha de su efectiva devolución, minoradas por los intereses o cupones recibidos por la contratación de este producto.

c) CONDENO a la entidad BANKIA, S.A., a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a las costas del proceso.'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 27/10/2014 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Olot de fecha 27 de octubre del 2014 , en la que se estimó la demanda interpuesta por D. Leoncio y DÑA. Micaela , fallecida durante el proceso y sucedida procesalmente por D. Romulo , D. Amador , D. Diego , DÑA. Yolanda y DÑA. Carla contra dicha parte recurrente y en la que se ejercitaba la acción de nulidad por error en el objeto y dolo respecto de la compra de participaciones preferentes por importe de 48.000 euros y de deuda subordinada por importe de 16.000 euros, con devolución de la cantidad de 64.000 euros, con deducción de los intereses percibidos, más los intereses legal del principal desde la fecha de los contratos.

TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción.

En el primer motivo del recurso se impugna la desestimación de la excepción de la caducidad de la acción de nulidad, argumentando que la acción ejercitada es la de anulabilidad por error en el consentimiento, que el plazo es de caducidad y no de prescripción y que el inicio del computo se produce con la fecha de suscripción que coincide con la consumación, citando diversas sentencias de Audiencias Provinciales.

En principio parecería que el contrato de adquisición de las participaciones preferentes se consumaría con el pago del precio y la transmisión de las mismas y su incorporación al patrimonio del comprador, y a partir de dicho momento, la entidad vendedora queda desligada del comprador, y que sus obligaciones con éste no derivarían del contrato de compraventa, si no de la custodia de los títulos, especialmente cuando no es la emisora de los mismos.

Pero no puede obviarse las características y naturaleza de las mismas, sobre todo cuando el vendedor es el propio emisor de la participación o participaciones preferentes, o pertenece a su grupo de sociedades.

Decíamos en la sentencia de 14 de enero del 2014 que 'Se denomina 'Participaciones Preferentes'a aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada y que no confieren a su poseedor, ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente.

El rendimiento de las participaciones preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable y el rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la participación preferente no percibe la remuneración de ese período...

Característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Estas emisiones por parte de entidades de crédito, buscan mejorar los coeficientes de cobertura de recursos propios y lo cierto es que conforme a la Ley 13/1985 de 13 de mayo forman parte de los recursos propios de la entidad, según el artículo 7 de la misma. Ello supone que, aunque el participe no es accionista de la entidad, ni tiene los derechos políticos de los accionistas, no se limita su derecho a ser mero propietario de unos títulos valores y a percibir un dividendo por ellos, sino que mantienen una cierta vinculación con la entidad emisora de las participaciones, como se desprende de los folletos informativos de emisión de la participaciones acompañadas con la contestación. El propio nombre de 'participaciones preferentes'ya nos indica que el titular participa de la entidad emisora de forma preferente, aunque realmente, tal preferencia no es más que un concepto engañoso como veremos, y ello se confirma por la previsión legal de que las participaciones preferentes forman parte de los recursos propios de la entidad. Y si se analizan los derechos que otorgan la participaciones preferentes, a parte de obtener un dividendo en atención a los beneficios o pérdidas de la entidad, existen en determinadas circunstancias determinados derechos políticos en situaciones concretas, como el derecho de convocatoria, asistencia y voto en la Juntas Generales de Accionistas, y facultades de nombramiento de administración, cuando existe falta de pago íntegro de cuatro dividendos consecutivos, modificación de estatutos perjudiciales para los participes, acuerdos de liquidación o disolución. Además pueden ser amortizadas a partir del quinto año. Y en el caso de liquidación o disolución del emisor se sitúan en una determinada posición a efectos del orden de prelación de créditos .

Por lo tanto, a la vistas de la naturaleza y características de las participaciones preferentes, no puede decirse sin más que se trata de títulos valores abstractos, cuyo titular es propietario de los mismos y que lo único que le produce es la obtención de un dividendo superior o inferior en atención a unos beneficios, sino que existe una vinculación jurídica continuada entre su titular y el emisor, que sólo se extingue cuando el titular procede a su venta o el emisor los amortiza, lo mismo que un accionista cuando adquiere una o varias acciones, no es sólo propietario de un título valor, sino que participa de forma continuada en la sociedad, dejando de serlo cuando transmite la acción o la sociedad se disuelve.

Por lo tanto, la compra de participaciones preferentes o deuda subordinada de una entidad mercantil que está autorizada a su emisión conlleva una serie de derechos y obligaciones respecto a dicha entidad que sólo finalizan cuando se venden dichos títulos, se amortizan los títulos o se liquida la sociedad, por lo que el contrato sólo se consuma cuando ocurre alguno de dichos supuestos. Y ello concretamente cuando el vendedor es la propia entidad emisora o quien intermedia en la venta es una sociedad del grupo del emisor, como ocurre en el presente caso.

Recientemente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia del Pleno de 12 de enero del 2015 sobre la caducidad de la acción de nulidad o anulabilidad de productos financieros, sentencia que es plenamente aplicable al presente litigio, aunque los productos financieros sean distintos. Dice el Tribunal supremo lo siguiente:

'QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento

...

3.-Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas parte» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la ' consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'.

Ante la claridad y contundencia de la interpretación que debe efectuarse del artículo 1301 del Código civil , es claro que el primer motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Sobre la legitimación pasiva de BANKIA, S.A. como sucesora de CAJA DE AHORROS DE MADRID

Aunque en la sentencia recurrida no se estima la falta de legitimación pasiva, ni la recurrente alega tal excepción ni vuelve a plantear la excepción de litis consorcio necesario, se estima necesario realizar una serie de consideraciones al respecto, teniendo en cuenta que durante el proceso se alegó tal excepción, se pretendió la intervención por las dos sociedades emisoras de las participaciones preferentes y deuda subordinada, y como motivo del recurso se insiste por la recurrente en que ella sólo era administradora y depositaria de los productos financieros, y que su intervención fue la de mediar o comercializar los mismos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del 2015 , resolvió la cuestión en los siguientes términos:

'4.- Decisión de la Sala

En la propia documentación aportada por Banco Santander con su contestación a la demanda (en concreto, la presentación del producto 'Unit Linked Multiestrategia'aportada como documento núm. 11) se hacía aparecer dicho producto como una fórmula para invertir en Fondos de Gestión Alternativa de Optimal, siendo Optimal Investment Services una « compañía establecida en Suiza y dedicada a la gestión de inversiones alternativas que pertenece en un 100% al Grupo Santander ». Se informaba de que « la contratación se realiza a través de una póliza de seguro específica », para lo cual se habría celebrado un acuerdo de colaboración entre Banco Santander y Cardif Seguros, y la prima se invertiría íntegramente mediante una nota estructurada en una cesta de fondos de gestión alternativa Optimal.

El contenido de dicho documento, que fue utilizado para ofertar el producto a la demandante en una reunión que varios empleados del banco mantuvieron con ella, muestra que Banco Santander ofertó a la demandante un producto de inversión en el que el dinero de la cliente se invertía en unos fondos de inversión de una compañía del propio Banco Santander (más exactamente, de su grupo empresarial). Y que eran razones fiscales las que habían llevado a Banco Santander a celebrar un acuerdo con una aseguradora para que la inversión se articulara a través de un seguro de vida 'unit linked'.

En estas circunstancias, hay que dar la razón a la recurrente cuando afirma que la mediación de Banco Santander era más formal que real. Se trataba de un producto diseñado por Banco Santander, comercializado en su red de oficinas por los empleados de Banco Santander, promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco Santander (más exactamente, 'Banca Privada Santander Central Hispano'y su logotipo) y documentado en impresos con el mismo membrete de Banco Santander, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, y de cuya evolución informaba periódicamente Banco Santander a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de inversiones financieras de esta.

En este esquema negocial, la intervención accesoria no era, como se pretende por la recurrida, la de Banco Santander como mediador de seguros, sino la de Cardif como compañía de seguros a través de la cual, mediante un seguro de vida 'unit linked', el Banco Santander comercializaba sus fondos de inversión mediante un producto que suponía un mejor trato fiscal para el cliente.

La consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardif. De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes.

No puede olvidarse que en la actualidad las entidades financieras y de inversión nacionales pueden utilizar compañías radicadas en otros estados para la realización de este tipo de operaciones financieras en las que están implicados clientes no profesionales, de modo que si se obligara al cliente a demandar a la compañía extranjera utilizada instrumentalmente por la compañía nacional para articular la inversión, se le dificultaría enormemente el ejercicio de las acciones, hasta el punto de hacerlo prácticamente imposible.

5.- Como consecuencia de lo expuesto, ha de considerarse que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato ejercitada por la demandante.

Caja de Ahorros de Madrid, no se limitó simplemente a comercializar unos productos financieros emitidos por otras sociedades, convirtiéndose tras la compra por los demandantes de una mera depositaria y administradora de los productos. Caja Madrid era parte claramente vendedora de los productos de sociedades de su grupo (no hay más que comprobar someramente la documentación aportada con la contestación) y tenía la obligación de informar debidamente a sus clientes de las característica exactas del producto y de su conveniencia para sus intereses.

QUINTO.- Sobre las obligaciones de las sociedades que intervienen en mercados financieros.

Frente a la sentencia de primera instancia que resuelve el litigio de una forma minuciosa y bien motivada, se alza la recurrente negando que haya habido incumplimiento alguno por su parte, alegando que no realizó recomendaciones personalizadas, ni asumió funciones de asesoramiento financiero, y que simplemente ha comercializado productos financieros, más su administración y depósito. Tales argumentos no pueden en absoluto ser compartidos.

Establece el artículo 1 de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 , tras la modificación realizada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que 'La presente Ley tiene por objeto la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento y las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su negociación y a los emisores de esos instrumentos; la prestación en España de servicios de inversión y el establecimiento del régimen de supervisión, inspección y sanción.'.Y en el artículo 2 al establecer el ámbito de aplicación de la Ley dice que 'Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros:

1. Los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero.

Se considerarán en todo caso valores negociables, a los efectos de la presente Ley:

h) Las participaciones preferentes.

A la vista del contenido del contrato suscrito, éste estaría sometido a la regulación de dicha legislación especial, la cual modula los principios generales de la contratación civil sobre la prestación del consentimiento en la suscripción de los contratos sometidos a la misma, debiendo entenderse a la vista del contenido de toda la Ley, que muchos de sus preceptos son una transposición de la normativa de la Unión Europea, que se trata de normas imperativas y, que relacionándolo con el presente caso, las sociedades de inversión, entre las cuales se encuentra sin duda la demandada, debe cumplir las obligaciones que en dicha Ley se establecen ante de contratar con sus clientes un producto financiero, pues como dice el artículo 78, quienes presten servicios de inversión deberán respetar las normas de conducta contenidas en el presente capítulo y su incumplimiento no sólo generará la sanción administrativa correspondiente, sino que puede provocar la existencia de vicios en el consentimiento.

Y claro exponente de ello es el capítulo I del Título VII que fija las normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión, y que sufrió una importante reforma por la Ley 47/2007, a fin de incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Y en la precisión de tales normas de conducta, el artículo 78 bis parte de la distinción de los distintos clientes entre profesionales y minoristas, y el precepto empieza indicando quienes son clientes profesionales para acabar diciendo en el número 4 que se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales. A la vista de lo que dispone tal precepto sobre los requisitos para que un cliente de la sociedad de inversión puede considerarse como profesional, no puede llegarse a otra conclusión de que los demandantes no era clientes profesionales, pues no concurre ninguno de los supuestos para catalogarla como tal, ni existen elementos para presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Y en este extremo es indiferente que el minorista sea consumidor o no pues la Ley establece una protección especial a aquellos clientes minoristas sean o no consumidores. Por lo tanto, los demandantes era a todos los efectos clientes minoristas y la entidad financiera debía tratarla como tal y cumplir con todos los requisitos legales, si quería que la prestación de su consentimiento en la suscripción del producto de inversión fuera válido. El cliente no tenía que actuar con una especial diligencia para averiguar lo que estaba contratando y si ello era beneficioso o perjudicial para él, sino que debía firmar y suscribir el contrato previa información de la entidad de inversión, no sólo de las características y funcionamiento del contrato, sino de todos aquellos aspectos relevantes en virtud de los cuales valorase que el producto financiero que suscribía era beneficioso para sus intereses.

El artículo 79 de la LMV es claro cuando establece que las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Y tal obligación se desarrolla en el artículo 79 bis que se titula de 'las obligaciones de información' y que viene a precisar el comportamiento concreto de actuación de la entidad que presta servicios de inversión.

Tal precepto establece ante todo y en su apartado 5 que Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. Añadiéndose en los apartados 6 y 7 que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

Como vemos el legislador exige de la entidad que presta el servicio de gestión de cartera o de inversión un test de conveniencia o idoneidad del cliente, en atención a la situación de cada caso, con relación a los productos que el cliente quiere contratar o la entidad le ofrece. Aunque Caja de Madrid no prestara un servicio de gestión de cartera o de inversión, ello no le eximía de obligaciones de información a sus clientes de las características y naturaleza del producto, y de su conveniencia, pues como hemos visto, no era una mera intermediaria en la compra de las participaciones preferentes y deuda subordina, sino que era parte interesada en la comercialización de tales productos para las sociedades de su grupo y, en definitiva, mejorar la solvencia y el capital social de la entidad financiera.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de marzo del 2013 , en un supuesto de compra de participaciones preferentes de la entidad Lehman Brothers, en cuya compra había intermediado una entidad bancaria española, después de fijar la legislación aplicable en el fundamento jurídico sexto, en el siguiente fija la doctrina jurisprudencial en interpretación y aplicación del estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores, que puede ser aplicable cuando la intermediadora pertenece al mismo grupo empresarial que ha emitido las participaciones preferentes o deuda subordinada. Y establece los requisitos y presupuestos que generan la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de información y actuación de buena fe. Y que cuando se trata de venta por la propia emisora o una entidad del grupo, la nulidad del contrato por error en el consentimiento.

Dice así el Tribunal Supremo que:

'Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).

Al concertarse el contrato de gestión discrecional de cartera de inversión los demandantes carecían de valores mobiliarios que aportaran para ser gestionados. Fue el banco quien aconsejó la adquisición de determinados valores. Aunque tal conducta no es la típica del contrato de gestión discrecional de carteras, pues se trata de un asesoramiento y no de una actuación por cuenta del mandante, no puede considerarse que se haya producido extramuros del contrato. Es un aspecto complementario de la conducta propia de la empresa de gestión de cartera derivada del contrato al que son aplicables las exigencias derivadas de su normativa reguladora.

La sentencia de la Audiencia Provincial considera que la información facilitada por el banco a los demandantes fue suficiente y adecuada porque se cruzaron correos electrónicos en que se les informaba sobre los valores cuya adquisición se proponía, uno de los demandantes era empresario (en concreto lo era el marido), actuaron asesorados por un tercero, y se les informó de la adquisición de los productos cuando la misma se realizó efectivamente, así como de su evolución posterior.

Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'),es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'.En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '...comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...').

Ante todo ello, a la vista de la documentación aportada por la entidad bancaria recurrente no se estima que fueran cumplidas debidamente dichas obligaciones legales, pues aunque se acompaña un test de conveniencia, el mismo resulta claramente insuficiente y no se corresponde con la realidad de las demandantes, a parte de que sólo se efectúa respecto del Sr. Diego y no de la Sra. Micaela . Es claro a la vista de como está redactado y suscritas las cuatro preguntas, ello se hizo previamente a ser firmado, sin estar seguros de que realmente el Sr. Diego supiera las características y naturaleza jurídica de la participaciones preferentes. Realmente, no se comprende como a la vista de las cuatro preguntas que se le formulan, la entidad financiera considerase que ambos productos eran convenientes para su contratación.

Cuando fueron adquiridos ambos productos en los años 2009 y 2010, estaba en pleno auge la crisis económica que se había iniciado con la quiebra en el año 2008 de la entidad bancaria Lehman Brothers, ya se sabía perfectamente que las participaciones preferentes y deuda subordinada eran productos con alto riesgo de pérdida de capital, como así se califica en la propia documentación aportada con la contestación, por lo que resulta inexplicable que se considere que tales productos eran convenientes para los demandantes, sin acreditarse que tuvieran productos financieros con mayor o similar riesgo que los contratado.

Por lo tanto, no puede aceptarse que la cuestión controvertida deba resolverse pura y simplemente en atención a que estamos ante una compraventa de unos títulos valores y que la intervención de la recurrente se limitó a cumplir la orden de venta. Pero aunque así fuera, como veremos, las participaciones preferentes, de acuerdo con la Ley del Mercado de Valores son productos financieros, además, de ser productos complejos, y las entidades de inversión que median en su compra, aunque no presten un servicio de asesoramiento financiero completo, deben informar adecuadamente a los inversores minoristas de las característica del producto y, a través del test de conveniencia, deben indicarle que se trata de productos de su interés o desaconsejarles la compra del mismo. Con lo cual cuando se está afirmando que no hubo asesoramiento financiero por parte de Caja Madrid, lo que se está reconociendo es el incumplimiento de dicha Ley en cuanto a la falta de información, independientemente de que exista o no un contrato de asesoramiento financiero, pues las obligaciones de información vienen impuestas en la Ley y no derivan de la existencia de un contrato de tal naturaleza.

SEXTO.-A continuación se impugna la sentencia por entender que el error no es imputable a Caja Madrid y que se le informó debidamente a los demandantes de las características del producto, acudiendo a la doctrina general del error y que corresponde a la parte demandante la carga de probar la existencia de tal error.

Nuevamente tales argumentos no pueden compartirse, pues se contradice con la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada con relación a la nulidad de los contratos de productos financieros por error en el consentimiento.

Nuevamente, es necesario traer a colación la sentencia del TS de 12 de enero del 2015

'7.- El deber de información y el carácter excusable del error.

Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. La sentidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ,

«la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Ya hemos visto que el test de conveniencia realizado es claramente insuficiente, a parte de haber sido realizado solamente al Sr. Diego , pues resulta incomprensible que a la vista de las preguntas y contestaciones realizadas, pueda desprenderse que un producto complejo y de alto riesgo de pérdida de todo el capital invertido pueda ser conveniente.

En cuanto a la información dada se estima igualmente insuficiente. En cuanto al contrato de deposito o administración de valores poco o nada hay que decir, constatando nuevamente que sólo es firmado por el Sr. Leoncio y que prácticamente todo su contenido viene redactado como condiciones generales de la contratación, sin resaltarse su contenido en lo más relevante.

En cuanto a los productos contratados se aprecia que los documentos 5 y 5 bis se refieren a las obligaciones subordinadas, sin que existan documentos similares respecto a las participaciones preferentes. Respecto a dichos documentos que están escritos en ochos líneas y sin que se resaltase nada sobre las características del producto y de los riesgos asociados al mismo, da la sensación de su suscripción por los demandantes como un mero trámite, al tener la misma fecha que el test de conveniencia, el cual solamente se efectuó al Sr. Leoncio , y la suscripción del propio producto, que en este caso lo firmó sólo la Sra. Micaela , proceder realmente incomprensible, pues no tiene ningún sentido que el test de conveniencia se le realice a uno y el producto lo firme el otro. Y si se analizan los documentos 6 y 7 resulta difícil comprender como de los mismos puede deducirse la debida información, cuando resulta difícil de leer por el formato y la letra tan pequeña utilizada, sin que se resalte nada en cuanto a las características del producto y los riesgos asociados al mismo

Y en cuanto a las participaciones preferentes, se comprueba, como se ha dicho que el test de conveniencia se hace solamente al Sr. Diego , así como su suscripción, y el folleto informativo solamente esta firmado por el Sr. Diego y aunque el mismo es mas claro que respecto a las obligaciones subordinadas, resulta que está firmado el mismo día que la orden de suscripción y el mismo día que el test de conveniencia, con lo cual existen serías dudas de que se les diese la información adecuada antes de su suscripción, a fin de poder valorar adecuadamente que les convenía la suscripción del producto. Y ya hemos visto en atención a la jurisprudencia citada que la carga de probar la debida información recae en la entidad demandada.

Por lo tanto, la valoración que hace el Juzgador de Instancia sobre la falta o defectuosa información se estima totalmente correcta, dándose por reproducida, lo que conlleva que ante la falta de información adecuada debe presumirse el error en el consentimiento, salvo que se demuestre que los demandante conocían las características de los productos financieros y los riesgos en los que incurrían si los compraban, y desde luego, no hay base probatoria alguna para deducir tales conocimientos.

Por todo lo cual no cabe más que confirmar la sentencia de instancia, que fundamenta correctamente la decisión de declarar la nulidad en el error como vicio en el consentimiento, y no como nulidad absoluta por incumplimiento de normas imperativas, ni tampoco decide sobre la resolución, por lo que no procede el análisis del recurso que se refiere a tales cuestiones.

SÉPTIMO.-Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante BANKIA, S.A , contra la resolución de fecha 27/10/2014, dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 Olot (UPAD Civil 2), en los autos de nº 473/2013 Procedimiento ordinario, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOSintegramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.