Sentencia Civil Nº 55/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1050/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 55

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. Rafael Morales Ortega

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a cinco de Febrero de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas seguidos en primera instancia con el nº 1515 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1.050 del año 2.014, a instancia de D. Emiliano , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Rafael Juan Romero Vela, y defendido por la Letrada Dª Concepción Palacios Fernández; contra Dª Ana María , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Elena Arcos Quesada, y defendida por la Letrada Dª Micaela Valdivia Poyatos.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén con fecha 24 de Junio de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la solicitud de modificación de medidas definitivas presentada por D. Emiliano , contra Dª Ana María , debía estimar y estimo la petición de modificación de la sentencia dictada en autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 1695/2009, de este mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 6 y Familia de Jaén, y en concreto debiendo modificar la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de Jaén, a favor del Sr. Emiliano , y de los hijos que con él conviven, conforme se recoge en la fundamentación jurídica; todo ello sin expreso pronunciamiento sobre costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Dª Ana María , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte la parte demandante, D. Emiliano , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de Febrero de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que estimando la demanda presentada, se concede al actor el uso del domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Jaén, que había sido atribuido a la demandada en sentencia de 18-1-10 , dictada en autos de divorcio de mutuo acuerdo, seguidos con el nº 1.695/2.009, por entender que ha existido una variación sustancial de las circunstancias y concurre ahora en el mismo el interés más necesitado de protección al encontrarse desempleado y convivir con él igualmente los dos hijos comunes, que aun mayores de edad carecen de independencia económica, se alza la representación procesal de la demandada y esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, viene a argumentar en esencia que es ella la más necesitada pues del resultado de la misma se deriva además de su delicado estado de salud, que su contrato de trabajo es provisional al cubrir una baja por enfermedad, así como que el actor y los hijos trabajan y poseen ingresos suficientes, disponiendo el primero de la vivienda de la madre además de un plan y un fondo de pensiones que podría rescatar de ser cierto su situación de precariedad económica

Segundo.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada, habremos de partir con carácter general aun reiterando lo ya expuesto en la instancia, de que según el criterio unánime de la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, cabe la posibilidad de alterar las medidas fijadas con carácter firme en los procesos de nulidad, separación y divorcio, conforme a lo establecido en los arts. 90 , 91 , 92 y demás concordantes del Cc , siempre y cuando por quien la pretenda se acredite cumplidamente la concurrencia de una alteración sustancial y duradera de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, pues si bien es cierto que aquellas sentencias producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que una vez adoptadas tales medidas, éstas se mantengan inalterables en el tiempo, sin tener en cuenta los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar y circunstancias de todo tipo que en ellos concurran.

Ahora bien, para estimar la concurrencia de alteración sustancial requerida 'ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia: a) que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; b) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; c) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; d) que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas'.

Es por ello, se mantiene por tal doctrina, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación contemplada en la procedente sentencia, ( SS AAPP Vizcaya 14-12-98 ; Ciudad Real, 9-3-98 , Alicante 17-9-98 , Madrid 2-10-98 , Barcelona 8-5 y 27-6-2000 , Huesca 23-2-2000 , La Coruña de 29-06-99 , Asturias de 27-7-04 , Barcelona de 8-7-04 , Córdoba de 19-5-04 , Santa Cruz de Tenerife de 3-6-10 , Navarra de 27-6-12 , Álava de 8-7-13 , Valencia de 23-10-13 y Cádiz de 28-10-13 ).

Tercero.-Pues bien, examinada la prueba practicada en el acto del juicio así como la documental aportada, podemos adelantar ya que lejos de apreciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia, habremos de estimar cuando menos como lógicas y congruentes las conclusiones que tratan de combatir, compartiendo además las mismas y en consecuencia que sí ha acreditado el actor como la variación sustancial en que sustentaba su pretensión de atribución del uso de domicilio.

Cierto es y así habremos de hacerlo constar, que como declara la STS de 30-3-12 , con cita de la anterior del Pleno de 5-9-11 en interpretación del art. 96 Cc , la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor ha de considerarse desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, lo que se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores , y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Ahora bien, aun partiendo de la anterior salvedad en cuanto al planteamiento que de la modificación hace el demandante, objetivamente se ha de estimar acreditado que según los informes de vida laboral reiterados en el expediente, José cesó como autónomo en su actividad profesional como carpintero ya en 2.012, y si bien el mismo admite realizar algunos trabajos de los que le van saliendo para poder atender a sus dos hijos ya mayores que con él conviven, aclara que los mismos no le proporcionan lo necesario para la subsistencia -13:05-, extremo este que fue corroborado por el testimonio de los propios hijos en la vista de modificación provisional de medidas, en la que sin ocultar en ningún momento tal actividad laboral esporádica, Noelia entre sollozos llegó a expresar las necesidades por las que estaban pasando porque a su padre ya no lo llamaban para trabajar y a ella la despidieron del centro de belleza en el que trabajaba ya en el mes de febrero de 2.014, lo que viene a ser corroborado por más que se quiera, por el contrato de trabajo en prácticas aportado a los autos y la carta y finiquito de despido, de modo que aun con los 300 o 400 euros mensuales que a lo sumo cobraba, según se acredita con nóminas de los escasos meses en que trabajó, tampoco puede ayudar a su padre a subsistir, llegando a afirmar que la situación era tan precaria que tenían que acudir al Banco de Alimentos para poder comer y precisaban de la ayuda de su tío Jose Enrique hermano de su padre que les daba dinero para el alquiler, como además dicho testigo afirmó igualmente -22:51-; en el mismo sentido Aurelio , el hijo mayor que según su informe de vida laboral, es músico y tan sólo cobra trabajos esporádicos por sus actuaciones en una orquesta, fundamentalmente en los meses de verano, vino a admitir tal extremo y aclarar que entre su hermana, su padre y él no llegaban a ingresar más de 400 euros o 500 al mes. Luego en definitiva si analizamos los propios extractos o certificaciones de cuenta aportados a instancia de la contraria que han ido disminuyendo ostensiblemente con el tiempo, así como las declaraciones del IRPF también aportada, habrá de coincidirse en la situación económica del solicitante se ha ido claramente deteriorando, lo que por más que se quiera no es incompatible con el resultado de los testimonios practicados a instancia de la demandada, el de su hermana Serafina y su amiga y vecina Sra. Daniela o su marido, de los que se puede extraer a lo sumo que ha sido visto en tres ocasiones como manifiesta la primera o les comentara que venía de algún trabajo a los segundos en alguna ocasión, antes de que por mor de los autos de ejecución nº 1.712/13, hubiera de abandonar la vivienda familiar en la que se encontraba conviviendo toda la familia pese al divorcio decretado, en que admiten haber perdido el contacto, pues tales testimonios sin dejar de ser tenidos en cuenta, tampoco desvirtúan la situación anteriormente descrita, máxime cuando es la propia Serafina la que admite que el que Rebeca estuviese trabajando en el centro de belleza se lo había dicho su hija y desconocía si había sido despedida.

Tampoco es admisible, la pretensión de que el demandante se fuese a vivir al apartamento que la madre tenía, pues al margen de no poder disponer del mismo por las circunstancias en las que había fallecido aquella, todos coincidieron en que se trababa de un apartamento de una sola habitación, salón, baño y cocina de unos 39 m2, en los que difícilmente podría convivir el padre con los dos hijos de los que se viene en lo que puede, haciendo cargo. Por otro lado y según la nota simple registral igualmente la demandada es titular en proindiviso con sus hermanas en la C/ DIRECCION001 de unos 56 m2 y que mantienen alquilada, y por lo que se refiere al plan de pensiones del que pudiera disponer el actor, también consta en la sentencia de divorcio que la demandada tenía otro por una cantidad semejante.

Así pues, y frente a la situación expuesta, pese a los padecimientos de cervicoartrosis y trastornos ansiosos depresivos moderados que sufre la demandada según los informes médicos aportados -docs. 17 y 18-, ello no le impide trabajar y es así que se acredita la misma lo está haciendo mediante contrato con la Consejería de Educación en el IES Auringis de esta ciudad, como limpiadora, de modo que aun tratándose de un contrato de interinidad por el que se cubre la plaza de otra compañera en situación de incapacidad transitoria, lo cierto es que dicho trabajo lo viene desempeñando desde septiembre de 2.013, no habiendo cesado a la fecha del juicio, ni constando haya finalizado a la fecha actual, luego habrá de convenirse se ha de conceder a tal circunstancia cierta vocación de permanencia y además se puede estimar de sustancial cuando aun no aportando nómina, el que fue su pareja sentimental Sr. Marcial manifestó que el sueldo era de 1.024 euros según le comentó, siendo ella la que se hacía cargo de los gastos de las vacaciones, y habiéndole ayudado con la fianza del piso que alquiló cuando se vino a Jaén por motivo de la relación -28:57-.

En definitiva, lejos de acreditarse el error que se denuncia, habrá de entenderse justificada la variación sustancial de las circunstancias invocada, por el deterioro de la situación económica del apelado frente a la evidente mejora experimentada por la apelante, debiendo por todo ello y por los propios razonamientos de la resolución recurrida, desestimar como ya adelantábamos la apelación interpuesta.

Finalmente y por lo que se refiere a la impugnación que del pronunciamiento por el que no se hace expresa declaración de las costas causadas en la instancia, entendiendo que conforme al criterio general del vencimiento objetivo del art. 394 LEC , debieron ser impuestas a la demandada habremos de discrepar, pues hemos de estimar concurrieron serias dudas de hecho que en su día justificaran la oposición a la modificación solicitada habida cuenta de la posible actividad laboral del actor y de los propios hijos, con existencia de contratos, que sólo se pudo dilucidar finalmente durante la práctica de la prueba pertinente.

Se desestima pues dicha impugnación.

Cuarto.-Habida cuenta del proceso en el que nos encontramos y el carácter de la cuestión discutida, así de la razonabilidad de las posturas mantenidas por las partes y dudas suscitadas en orden a su resolución, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, así como la impugnación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familiade Jaén, con fecha 24-6-14 , en autos de Juicio Especial de Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1.515 del año 2.013, debemos confirmar la misma, sin hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1050 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.