Sentencia Civil Nº 55/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 53/2015 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00055/2015

AUD. PROVINCIAL SECCION Nº. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 42 1 2013 0009868

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000053 /2015

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.5 de LEON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000638 /2013

Recurrente: NCG BANCO SA

Procurador: SUSANA BELINCHON GARCIA

Abogado: JOSE LUIS REGUERO SIERRA

Recurrido: Jesús Carlos , María Purificación

Procurador: MARIA VICTORIA DE LA RED ROJO, MARIA VICTORIA DE LA RED ROJO

Abogado: DAVID ALVAREZ ROBLES, DAVID ALVAREZ ROBLES

SENTENCIA NUM. 55-15

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a trece de marzo de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 638/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº .5 de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 53/2015, en los que aparece como parte apelante NCG BANCO SA, representada por la Procuradora Dña. Susana Belinchón García y asistida por el Letrado D. José Luis Reguero Sierra y como parte apelada D. Jesús Carlos y Dña. María Purificación , representados por la Procuradora Dña. Maria Victoria de la Red Rojo y asistidos por el Letrado D. David Álvarez Robles, sobre nulidad de contratos obligaciones subordinadas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 29 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Victoria de la Red Rojo, en nombre y representación de Don Jesús Carlos y de Doña María Purificación , frente a NCG BANDO, S.A., representado por la Procuradora Doña Susana Belinchón García:

1) Debo declarar y declaro nulo el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, celebrado, en fecha 21 de diciembre de 2004, mediante la oportuna orden de compra de valores de 26 títulos, de la clase de valor NUM000 , y, asimismo, el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, celebrado, en fecha 13 de junio de 2005, mediante la oportuna orden de compra de valores de otros 10 títulos, de la clase de valor NUM001 , así como, también, el contrato de suscripción de participaciones preferentes, perfeccionado, entre las partes, en fecha 1 de abril de 2009, mediante la oportuna orden de compra de valores de 35 títulos, que aparece identificado como PART. PREFERENTES CAUXA GALICIA PREFERENTES, EM. 18-05-09 EM. 05., condenando, a la demandada, a devolver, a los demandantes, las cantidades correspondientes al precio de los títulos adquiridos, en dichos contratos, y, que, no fueron, voluntariamente, enajenados, por los actores, esto es, una suma total de 48.800 €, más los intereses legales devengados, por dichas cantidades, desde la fecha de adquisición de los títulos, debiendo, los demandantes, reintegrar, a la demandada, los intereses producidos por los títulos, que, aquéllos, no enajenaron, voluntariamente.

2) Debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 9 de marzo actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone la demandada, la entidad 'NGC BANCO, S.A.' recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de León que declara la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, celebrado en fecha 21 de diciembre de 2004 mediante la oportuna orden compra de valores de 26 títulos, de la clase de valor NUM000 , así como el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, celebrado en fecha 13 de junio de 2005, mediante la oportuna compra de valores de 10 títulos, de la clase de valor NUM001 , así como también el contrato de suscripción de participaciones preferentes, perfeccionado entre las partes, en fecha 1 de abril de 2009, mediante la oportuna orden compra de valores de 35 títulos, que aparecen identificados como PAR. PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES, EM. 18-05-09 EM.05, condenando a la demandada a devolver a los demandantes las cantidades correspondientes al precio de los títulos adquiridos en dichos contratos y que no fueron voluntariamente enajenados por los actores, esto es, la suma de 48.800 euros, mas los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de adquisición de los títulos, debiendo los demandantes reintegrar a la demandada los intereses producidos por los títulos que aquellos no enajenaron voluntariamente, y todo ello en base a los motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO.-Se alega, en primer lugar, por la recurrente 'NCG Banco, S.A.', vulneración del art. 1301 CC , al no declarar la caducidad de la acción ejercitada de nulidad por vicios (error) en la prestación del consentimiento y ello por cuanto la demanda es de fecha 24 de septiembre de 2013 y la contratación de las participaciones subordinadas tuvo lugar el 21 de diciembre de 2004 y el 13 de junio de 2005, y el de las preferentes el 1 de abril de 2009, con lo cual, el plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción ha transcurrido con creces, y ello toda vez que el contrato se consuma con la compraventa del producto financiero a través del pago del precio por la parte actora y con la compra por parte de la entidad demandada, ejecutando la orden de compra del cliente, por lo que no habría que entrar en el análisis del fondo del asunto.

El error que se dice padecido por los actores se trataría, en todo caso, de un error vicio, por lo que seria de aplicación el artículo 1301, que se refiere a los supuestos de anulabilidad ( STS de 5 de junio de 2000 ) y que establece que la acción de nulidad solo durara cuatro años.

En lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción, la Sentencia del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 viene a señalar que 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el presente caso, por aplicación de la doctrina expuesta, el dies a quo [día inicial] para el ejercicio de la acción habría que situarlo, como muy pronto, el 27 de noviembre de 2012, en que la Comisión Rectora del FROB aprobó el Plan de Resolución de NCG, y su remisión al Banco de España, que procedió a su aprobación en idéntica fecha, y que la Comisión Europea aprobó con fecha 28 de noviembre de 2012 mediante la correspondiente decisión (State Aid n.º SA.33734 (2012/N) - Spain Restructuring of NCG) (Decisión), cuyo Plan contempla la adopción de diversas medidas para alcanzar los objetivos y principios establecidos respectivamente en los artículos 3 y 4 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Ley 9/2012), y así dicho Plan establece las actuaciones a seguir en el caso de que deba sustanciarse una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que consistirán para los tenedores de participaciones preferentes y deuda subordinada perpetua, en el canje de estos valores en acciones de NCG o instrumentos equivalentes de capital, tal como se recoge en la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de NCG Banco SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea, y en cuyo momento los actores pudieron venir en conocimiento de la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, por lo que es evidente que al momento de interposición de la demanda -12 de diciembre de 2013- no había transcurrido el plazo legal de cuatros año para la caducidad de la acción.

Por lo expuesto el motivo debe ser rechazado.

TERCERO.-Se alega también por la recurrente incongruencia 'extra petita' que se habría producido porque en la sentencia recurrida se condena a la entidad demandada a devolver a los demandantes las cantidades correspondientes al precio de los títulos adquiridos en los contratos cuya nulidad se declara y que no fueron voluntariamente enajenados por los actores, esto es, la suma de 48.800 euros, mas los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de adquisición de los títulos, cuando en el suplico de la demanda únicamente se pide se condene a la demandada a devolver a los actores la cantidad depositada de 18.581,90 euros, con liquidación acorde al art. 1303 CC o , subsidiariamente, la devolución de la cantidad reclamada por importe de 18.581,90 euros, con los intereses legales desde la presentación de la demanda.

Señala la STS de 29 de noviembre de 2007 que 'La doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia es extensísima. Baste recordar lo que dicen las sentencias de 17 de enero 2006 , 5 de abril de 2006 y 19 de noviembre de 2007 : «la incongruencia como vicio interno de la sentencia existe cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado, se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo que resulten estimables de oficio, o se altera por el Tribunal la 'causa petendi' como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte; supuestos a los que cabe añadir la falta de resolución sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes ( artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; pero, como la congruencia pone en relación los solicitado con lo resuelto en el 'fallo' de la sentencia y no con los fundamentos jurídicos que preceden al mismo ( sentencias de 16 febrero y 17 mayo 1984 , 20 marzo 1986 , 22 y 26 diciembre 1989 , citadas en el mismo sentido por las de 6 noviembre 2006 y 4 julio 2007 )'.

Y la STS de 22 de marzo de 2012 que 'En sentencia de 23 de abril de 2010, esta Sala ha declarado lo siguiente: «El concepto de incongruencia extra petita, como todo tipo de incongruencia, tiene alcance constitucional, lo que ha resaltado la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, de 18 de julio , en estos términos:

Para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE se requiere una desviación esencial generadora de indefensión: que el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( STC 20/1982, de 5 de mayo ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo , 86/1986, de 25 de junio , 29/1987, de 6 de marzo , 142/1987, de 23 de julio , 156/1988, de 22 de julio , 369/1993, de 13 de diciembre , 172/1994, de 7 de junio , 311/1994, de 21 de noviembre , 91/1995, de 19 de junio , 189/1995, de 18 de diciembre , 191/1995, de 18 de diciembre , 60/1996, de 4 de abril , entre otras muchas) STC 182/2000, de 10 de julio )».

El concepto de incongruencia «extra petita» es reproducido por las sentencias de esta Sala de 13 de mayo de 2002 , 29 de septiembre de 2006 , 17 de noviembre de 2006 y 21 de enero de 2010 ; esta última dice, mediante la síntesis de la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional , que se produce «cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones»'.

Y la STS de 22 de diciembre de 2009 que 'Como declaran las SSTS de 21 de julio de 2000 , 17 de diciembre de 2003 , 6 de mayo de 2004 , 31 de marzo de 2005 , 17 de enero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 23 de mayo de 2006 y 18 de junio de 2006 , entre otras muchas, la incongruencia, como vicio interno de la sentencia, existe cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio; o, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi [causa de pedir] como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte.', y añade 'Sin embargo, como declara la STS de 8 de marzo de 2006 , no es exigible el rigor formal de una correspondencia exacta con las peticiones de las demandas, proyectadas en sus suplicos, sino que la sentencia, adecuadamente cohonestada con la exposición fáctica y la fundamentación jurídica, ponga de relieve que se resuelve sobre lo que en definitiva se reclama, al margen de consideraciones abstractas sobre la naturaleza o la estructura de la pretensión deducida'.

Pues bien, en el caso objeto del debate, en el «petitum» de la demanda se contiene una petición de nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, con las precisiones realizadas en el acto de la Audiencia Previa en cuanto a la fecha de uno de ellos, lo que es recogido en la parte dispositiva de la sentencia impugnada, por lo que es claro que tal nulidad estuvo dentro de los términos planteados en el debate.

Ahora bien, los actores partiendo del hecho de que con fecha 4 de julio de 2013, tal como establecen en el hecho segundo de la demanda, habían recibido un canje obligatorio por lo que las subordinadas y preferentes pasaban a convertirse en acciones de NCG y de que el Fondo de Garantía de Depósitos ofertó adquirir dichas acciones, contraen su reclamación a la cantidad de 18.591,80 euros, correspondiente a la diferencia existente entre el valor de dichas acciones y el nominal de aquellas.

Ciertamente consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

Dice la STS de 21 de junio de 2011 'La sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 CC , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses ( STS 15-04-2009 RC núm. 1356/2005 ). Este artículo tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( SSTS de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SSTS de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 ). El artículo 1303 CC , es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa ( SSTS de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( SSTS de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 )'.

En este caso, y como los propios actores asumen en su demanda, el canje forzoso de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones y posterior venta de estas, sobre las que nada se insta, hace imposible que los mismos restituyan a la demandada aquellos productos financieros inicialmente adquiridos, por lo que sería de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término ' haber perdido ' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos.

En definitiva, lo que se solicita por la parte actora en su demanda es la condena de la entidad bancaria demandada por haber comercializado de forma incorrecta los productos financieros híbridos adquiridos por el Sr. Jesús Carlos y la Sra. María Purificación , a compensarle por la diferencia de las cantidades que no ha podido recuperar con la venta de las acciones, por lo que al apartarse de los términos del debate, tal como quedo planteado por las partes, y conceder cantidad superior a la reclamada es claro, que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia 'extra petita', lo cual no implica que deba devolverse la causa para un nuevo enjuiciamiento en tanto no existe causa para declarar su nulidad, sino que trae como consecuencia que deba ahora entrarse a resolverse sobre la cuestión litigiosa planteada al haberse reiterado por la parte actora como uno de los fundamentos de fondo de su recurso de apelación, al determinar los efectos de la nulidad.

CUARTO.-Entrando ahora en el fondo al cuestionarse por los demandados-recurrentes la nulidad de los contratos de de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes que declara la sentencia recurrida, ha de significarse, en primer lugar, que las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de la Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley , en la redacción vigente a la fecha de contratación de las preferentes, se señala como características de las mismas el tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter acumulativo, cuyo devengo estará condicionado a la existencia de benéficos distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

En definitiva, y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11, de 17 de enero de 2014 , 'De modo sintético se puede decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes:

1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.

2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.

3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.

4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.

5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas.

6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('return on Equity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

O como ha sintetizado algún autor: 'Lo que en realidad se está haciendo no es más que financiar a esa entidad 'comprando un título de discutible rentabilidad, escasísima liquidez y mucho riesgo, sin disfrutar de los derechos sociales que otorga la Ley al tenedor de acciones de una empresa con forma societaria. Es decir, se convierte en un accionista de segunda y acaba siendo el banco de su propio banco'.

Además es preciso resaltar que nos encontramos ante un producto complejo y de riesgo elevado, y así se califica por la CNMV y por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo en el actual articulo 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores , y se recoge igualmente en la exposición de Motivos del Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, concretamente en su apartado IV se especifica que 'se prevén medidas de protección del inversor, de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes , con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años' y se reitera en la Exposición de Motivos, apartado IV de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que trae causa de aquel, fruto del Memorando de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

En relación a la naturaleza de las participaciones preferentes las sentencias dictadas por las diversas Audiencias Provinciales se centran en el carácter perpetuo de las mismas y algunas ofrecen la definición que ha elaborado la doctrina, mientras otras recogen el concepto resumido por la CNMV, que dice que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también perdidas en el capital invertido. Con independencia de su carácter perpetuo, el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España'. En similar sentido las define el Banco de España, al señalar que nos encontramos ante 'un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)'.

En definitiva, podemos concluir que son elementos caracterizadores de las participaciones preferentes , los siguientes: a) en primer lugar, son valores emitidos por una sociedad, pero que no confieren -a diferencia de las acciones ordinarias- participación en su capital social ni derechos políticos; b) ostentan carácter perpetuo y su rentabilidad - generalmente de carácter variable- no está garantizada; c) sin perjuicio de lo anterior, pueden ser amortizadas por la entidad de crédito a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España; d) se trata de un producto complejo y de riesgo elevado, de tal forma que puede generar tanto beneficios como pérdidas del capital invertido; e) no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado segundario organizado; f) su liquidez es limitada, no siendo siempre fácil para el inversor recuperar el capital; g) en caso de insolvencia del emisor, los titulares de las mismas son los últimos acreedores en el orden de prelación de créditos.

En cuanto a la deuda subordinada son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito emitidos normalmente por entidades de crédito que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de extinción y posterior liquidación de la sociedad -la quiebra o bancarrota-, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios.

Esto quiere decir que, en caso de quiebra de la sociedad, primero cobrarán los acreedores ordinarios y luego, si queda un remanente en los activos, podrán cobrar los poseedores de este tipo de deuda.

En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. Así la Ley 13/1985, de 25 de mayo, sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, contempla en su art. 7 que 'los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden (...) las financiaciones subordinadas.'

A propósito de las obligaciones subordinadas la sentencia de la AP, Asturias, sección 5, del 15 de Marzo del 2013 , dice: 'debe señalarse con carácter previo que las obligaciones subordinadas , como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. La regulación de estas obligaciones la encontramos en la Ley 13/85. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas'.

Otro problema es el de la liquidez que no aparece solo en los casos de dudosa solvencia de la entidad, pues siendo claro que en el este caso que la entidad presente problemas financieros seria difícil que aparecieran supuestos compradores sabiendo que si quiebra la sociedad ellos no tienen la seguridad de participar en su liquidación, ha de tenerse en cuenta que las obligaciones cotizarán en un mercado secundario, es decir, si un particular decidiese deshacer su inversión antes del plazo de vencimiento, podría hacerlo, pero exponiéndose a no recuperar la totalidad de su inversión.

QUINTO.-La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales a los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas, celebrados en fecha 21 de diciembre de 2004 y 13 de junio de 2005, cuya nulidad declara la sentencia recurrida, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El artículo 79, apartado 1, de Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «e) asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, obligaciones que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo 14, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, también vigente cuando se celebraron los compras de las Obligaciones Subordinadas, concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1 ), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (art. 5.3 ).

Posteriormente la Ley del Mercado de Valores, fue reformada por Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, que incorpora al ordenamiento español el contenido de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y conocida por sus siglas en inglés, MIFID, (Markets in Financial Instruments Directive), y que es la normativa vigente cuando se celebro el contrato de suscripción de participaciones preferentes. La citada norma tiene como objetivo principal mejorar la protección de los inversores, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis nº 3, 4 y 7 ).

Por lo tanto, sobre la empresa de servicios de inversión que comercialice este tipo de valores, pesan determinadas obligaciones, entre las cuales hemos de señalar las siguientes: a) en general, mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes; a) obtener toda la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, sobre su situación financiera y los objetivos de inversión, a fin de poder recomendarle aquellos servicios que más le convengan; b) abstenerse de recomendar servicios e inversión al cliente minorista cuando este no facilite la información necesaria; c) solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimiento y experiencia respecto del concreto producto o servicio que se pretende suscribir; d) en base a la información obtenida, advertir al cliente, en su caso, de que el instrumento financiero no es adecuado para él (art. 79 bis LMV).

Por su parte el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Como señala la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Debemos resaltar, no obstante la diferente normativa a aplicar a uno y otro producto, en razón de la fecha de su contratación, que no por ello, como queda dicho, el deber de información era menos estricto antes de la entrada en vigor de las normas MIFID, pues como dice la SAP de Madrid, sección 11, de 17 de enero de 2014 , 'como ha señalado la doctrina, 'en relación a la adquisición de determinados productos financieros, como han sido las denominadas participaciones preferentes, no es coherente la exigencia de un régimen diferente antes y después de la Directiva MIFID y que se resuelvan jurisprudencialmente supuestos similares de modo diverso en atención a dicho documento, porque el problema estaba previsto ya antes en la misma LMV a la luz de la Directiva 1993/22/CE, y en los propios principios generales de la teoría de las obligaciones y contratos'.

O dicho de otra manera, lo que hace la normativa MIFID 'en relación con la protección del inversor minorista no es más que una especificación al ámbito financiero de los principios que están en la base de la teoría general de las obligaciones y contratos, como el principio de buena fe en las relaciones contractuales y precontractuales, la nulidad de pleno derecho de los actos jurídicos celebrados en contra de normas imperativas - art. 6.3 del CC, o aplicación del art. 1258 o del art. 1265 del CC -'.

Conviene igualmente mencionar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Esta normativa sectorial, como veremos más adelante, ostenta una gran importancia a la hora de determinar si el cliente ha recibido de la entidad que presta los servicios de inversión -en la fase precontractual-, una información suficiente, comprensible y clara sobre los instrumentos financieros contratados y los posibles riesgos inherentes a la operación.

Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a los actores, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

Pues bien, en este caso esa información, completa, clara y comprensible, que los actores debía haber recibido para poder dar su pleno consentimiento a la contratación de dichas obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, desde luego no consta que se haya producido, de modo que no pudieron conocer con precisión la naturaleza y características del objeto sobre el que iba a recaer su consentimiento. Ciertamente el art. 217.2 y 3 LEC . establece el principio general de la carga de la prueba en el sentido de que al actor incumbe probar los hechos en que basa su acción y al demandado la prueba de los hechos obstativos. Ahora bien, el último punto del citado artículo establece que para la aplicación de los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes procesales. Con ello se flexibiliza el principio general de que debe probar el que afirma, debiendo tenerse en cuenta la facilidad probatoria en relación de las partes con los hechos básicos del litigio. En el presente caso, la disponibilidad de la prueba sobre el hecho controvertido de la existencia de una información adecuada sobre el contrato suscrito entre las partes, la tiene la entidad bancaria al disponer de los medios de información a los clientes. Por lo que la carga de probar haber realizado la información adecuada recae sobre la entidad bancaria por su facilidad de disposición y no sobre el cliente contratante.

El material probatorio obrante en autos queda, contraído a los documentos aportados por las dos partes y a la testifical de D. Domingo , que, como Director de la Oficina, sita en la calle Pendón de Baeza, de León, fue el empleado de la entidad demandada que intervino en la comercialización de los productos, y quien manifestó en el acto del juicio como ofreció y recomendó los productos al actor porque entendía que era la mejor opción en ese momento, que le explicó el producto, como funcionaba, y que creía que si les hubiese explicado que podían perder todo el dinero no los hubiesen suscrito, y que en las obligaciones le decían a él y a todo el mundo que era un producto de total seguridad, que tenían un vencimiento a diez años y que si querían recuperar el capital invertido había que vender en un mercado secundario, y que ellos tenían un mercado secundario, lógicamente interno, y que si necesitaba liquidez le buscaban un comprador a través de la intranet y que siempre funcionaba correctamente, que la liquidez estaba mas o menos garantizada.

En el recurso se destacan el contenido de la orden de valores de las obligaciones subordinadas (doc. nº. 2 de la demanda, folio 32, y docs. nº 3 y 5 de la contestación, folios 144 y 150), y de las participaciones preferentes (doc. nº 2 de la demanda, folio 37, y doc. nº 8 de la contestación, folio 158) como reveladoras, en opinión de la apelante, de la claridad meridiana de las características de los productos y riesgos inherentes. En la primera de dichas ordenes, de fecha 21-12-2004, se dice que: 'El abajo firmante, ordenante de la operación de valores precedente, hace constar que conoce real significado y trascendencia de la presente orden, que recibe copia de la misma. Asimismo, se le hará entrega del tríptico informativo de la emisión y se pondrá a su disposición un ejemplar del folleto informativo registrado en la CNMV. Hace constar igualmente haber recibido copia de la tarifa de comisiones y gastos repercutibles a la operación, así como de las normas de valoración y plazos de puesta a disposición de los fondos y valores aplicables en la operación concertada. A la presente orden le serán de aplicación las condiciones generales que figuran al dorso. En cuanto a la orden de prelación de créditos las obligaciones subordinadas emitidas por CAIXA GALICIA serán iguales entre si a efectos de la prelación en el cobro y, en caso de insuficiencia de fondos de CAIXA GALICIA, en situación de insolvencia o liquidación de esta, dichas obligaciones subordinadas recibirán la parte proporcional del patrimonio remanente que las corresponda en proporción al importe nominal invertido. Asimismo, se situaran por detrás de todos los acreedores comunes de CAIA GALICIA, es decir: i) depositarios; ii) titulares de obligaciones o derechos de crédito que goce de garantía real; iii) titulares de obligaciones ordinarias; iv) demás acreedores ordinarios', y en la segunda, de fecha 13-06-2005, que: 'ADVERTENCIA CNMV A LA EMISION DE OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAIXA GALICIA. La Comisión Nacional del Mercado de Valores, en virtud del art. 20.6 del RD 291/92 hace las siguientes advertencias a los inversores que adquieran estas obligaciones subordinadas: 1. Las obligaciones subordinadas se amortizaran a los diez años a partir de la fecha de emisión. No obstante a partir del quinto año a contar desde el cierre del periodo de suscripción, el emisor podrá previa autorización del Banco de España amortizar a la par la totalidad de la emisión. Este derecho lo tendrá exclusivamente el emisor (no el inversor) y lo ejercitará a su propia conveniencia. 2. El tipo de interés de las obligaciones subordinadas ha sido fijado unilateralmente por el emisor, no por un procedimiento de negociación o subasta en el que hayan participado inversores profesionales. 3. El emisor, dada la naturaleza de esta emisión, tiene prohibido comprometerse frente al inversor a recompararle en el futuro las obligaciones. No existe contrato de liquidez para los valores de esta emisión, por lo que el inversor podría tener dificultades si quisiera vender las obligaciones; nadie le garantiza que pueda recuperar el importe invertido. 4. Las obligaciones de esta emisión, se sitúan, en caso de insuficiencia de fondos del emisor, insolvencia o liquidación del mismo, por detrás de todos los acreedores comunes del emisor y al mismo nivel que sus acreedores subordinados. 5. A la fecha en que se escribe esta advertencia, existen en el mercado español de obligaciones otros valores, cuyas condiciones de rentabilidad, plazo de vencimiento y riesgo pudiesen ser mas favorables para el inversor que estas obligaciones. El abajo firmante, ordenante de la operación de valores precedente, hace constar que conoce el significad y trascendencia de esta orden y que recibe una copia de la misma. Se le entrega copia del tríptico informativo de la emisión y se pone a su disposición un ejemplar del folleto registrado en la CNMV. Hace constar asimismo que ha recibido copia de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles de la operación, así como de las normas de valoración y plazos de puesta a disposición de los fondos y valores aplicables en la operación concertada. A la presente orden le serán de aplicación las condiciones generales que figuran al dorso', y la tercera, de fecha 01-04-2009, referida a la orden de valores de las participaciones preferentes, que 'Caja de Ahorros de Galicia informa al ordenante de que los valores reseñados en el recuadro 11 son participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes, S.A.U., de carácter perpetuo, sin derechos políticos salvo en los supuestos descritos en el Folleto de la emisión, con derecho a percibir una remuneración predeterminada y no acumulativa, condicionada la existencia de beneficio distribuible y a las limitaciones impuestas por la normativa española sobre recursos propios, en los términos indicados en el folleto de emisión, cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia. La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos.

Al quedar admitida la presente emisión a cotización en un mercado regulado, el precio de cotización de las participaciones preferentes podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones de mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su precio de amortización. Si el inversor quisiera vender sus participaciones preferentes, podrá ocurrir que el precio de venta fuere menor que el precio que pagó al adquirirlas, es decir, el inversor puede sufrir pérdidas'.

La conclusión del Tribunal, sin embargo, no puede ser la misma, pues al margen de su corrección financiera o jurídica, precisamente los términos empleados, de clausulado general prerredactado por la Caja y remisiones a mayores especificaciones a otros documentos o folletos, resultan en su mayor parte realmente incomprensibles para gente de poca preparación y prácticamente nula capacidad técnica o experiencia financiera como eran los actores. Seguramente también tendrían problemas muchas personas preparadas y máxime cuando las explicaciones verbales ofrecidas por el Sr. Domingo lo fueron en el sentido de minimizar los riesgos de las operaciones y resaltar la liquidez de los productos, aún cuando lo fueran en el mercado secundario.

Por otra parte, no consta que en ningún momento se hiciera entrega a los actores del tríptico informativo de las Obligaciones Subordinadas Caixa Galicia 2004 Segunda Emisión y Obligaciones Subordinadas Caixa Galicia 2005 Primera Emisión (doc. nº 4 y 6 de la contestación, folios 146 ss. y 152 ss.), pero es que, además, como se señala en la sentencia recurrida, tal entrega, en cualquier caso, debía haberse realizado con la suficiente antelación, a la firma del contrato, para que la misma resultara útil en orden a que los invasores estuvieran en condiciones de decidir si el producto ofrecido por la entidad demandada les resultaba comprensible y se adecuaba a sus objetivos de inversión, por lo que aún, para el hipotético caso de haberse proporcionado tal folleto resumen a los demandantes, desde luego no consta recibido por estos, al momento de la suscripción de la orden de compra de los valores, o en otro posterior -en la orden de 21-12-2004 se dice '[..] se le hará entrega del tríptico informativo de la emisión ...' y en la orden de 13-06-2005 se dice 'Se le entrega copia del tríptico informativo..'- , es claro que dicha entrega haría por completo inútil la información contenida en el mismo en orden a la adecuada formación del consentimiento, puesto que este seria, en todo caso, previo a la información del producto contenido en el citado documento. Igual puede decirse del Resumen Caixa Galicia Preferentes S.A. Sociedad Unipersonal, Emisión de Participaciones Preferentes Serie D, de Marzo de 2009 (doc. nº 9 de la contestación, folio 160), pues, según declaró el Sr. Domingo , este documento salía con el contrato y se firmaba al mismo tiempo que la orden de valores. Pero es que, además, la simple lectura del citado Resumen Explicativo de Condiciones de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie D de marzo de 2009, nos lleva a concluir que se trataba sin duda de un producto complejo, cuya dificultad de comprensión no era posible salvar a partir de la mera lectura de dicho folleto, a excepción de que el cliente fuera un experto en productos financieros complejos, lo que, tampoco nos consta acreditado en el supuesto de autos.

Así las cosas, estimamos que esa complejidad sólo podía ser superada si la entidad bancaria oferente del producto hubiese proporcionado cumplidamente la información necesaria en los términos antes consignados que le impone la normativa sectorial reseñada.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de los actores, se debe atender también a las condiciones subjetivas de estos últimos, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos. En este caso, el Sr. Domingo declaró que conocía a los actores como clientes desde que llegó a la oficina en el año 1999, y que los mismos no tenían perfil especulador, sabiendo que el Sr. Jesús Carlos trabajaba como administrativo en Telefónica, y siendo la Sra. María Purificación , ama de casa.

También se alega que, al tiempo de la contratación de las participaciones preferentes, la actora suscribió el llamado test de conveniencia, que efectivamente obra en autos (documento nº. 10 de la contestación, folio 163), pero aparte de que este se realizó a uno solo de los suscriptores, se hizo sobre respuestas predeterminadas y no personalizadas, existiendo, incluso, dudas fundadas de que las respuestas correspondan a la actora pues como declaró el Sr. Domingo , la Sra. María Purificación era ama de casa, y no, como se dice en aquel, al referirse a su profesión, 'profesional liberal, funcionario de grado superior, mando intermedio de empresa o asimilado', fundándose las afirmativas sobre experiencia previa, conocimiento del producto y del propio mercado financiero en el mero hecho de la suscripción previa de productos de esta naturaleza, concretamente obligaciones subordinadas, que tampoco lo fueron por iniciativa propia, como se dice, sino por recomendación del empleado de la demandada Sr. Domingo , como este reconoció, de lo que resultó, en el programa informático correspondiente, una calificación final de perfil adecuado para la suscripción de este producto, algo que se compadece mal, con el perfil inversor conservador de los actores y circunstancias personales de la Sra. María Purificación . Es también significativo el hecho de que no se le realizara ninguna pregunta sobre si estaba dispuesta a perder parte del capital invertido, y asumía el riesgo de perpetuidad, que son los riesgos inherentes a este concreto producto que finalmente en este caso se materializaron.

Además, el Sr. Domingo , declaró que cuando el Sr. Jesús Carlos tenia vencimientos le llamaba y le ofrecía lo que entendía que en ese momento mejor podía encajar con su perfil, por lo que, en este caso, las subordinadas y las preferentes se las ofrecieron ellos, por lo que, conforme a ello, y dado que fue la entidad bancaria quien tuvo la iniciativa de la contratación, asumiendo un servicio de asesoramiento financiero, y que cuando se suscribieron las participaciones preferentes ya estaba vigente en España la normativa MiFID, aparte del test de conveniencia que debió realizar a los actores, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), que valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera, debiendo determinar esta evaluación si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, -como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '-, debió también valorarse por la demandada la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). Como dice la ya citada Sentencia del pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 'El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda, como queda dicho, de que en el caso que nos ocupa la demandada llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de participaciones preferentes fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del director de la oficina de la calle Pendón de Baeza, de León, aprovechando la relación de confianza que tenía con los actores.

La entidad bancaria debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

En conclusión, la demandada no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa clara y precisa que le era exigible al proponer a la demandante la adquisición de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin cerciorarse que las mismas eran coherentes con el perfil de riesgo de los demandantes.

En las circunstancias del presente caso no nos cabe duda de que si se les hubiese informado adecuadamente y lo hubiesen procesado y comprendido bien, los demandantes no hubieran en sus condiciones arriesgado sus ahorros y aceptado los riesgos, en especial el de no poder garantizárseles la recuperación del dinero.

SEXTO.-Por lo que respecta al error como vicio del consentimiento, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , señala 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y en lo que se refiere al deber de información y el error vicio, señala la citada Sentencia que 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y añade 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que los clientes minorista que contrataron las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes no recibieron esta información que debería haberle facilitado la entidad bancaria conforme a la normativa vigente al momento de la concertación de los productos y a la que anteriormente ha quedado hecha referencia, y mas en concreto, sobre los riesgos que entrañaban las operaciones, sobre todo sus consecuencias económicas, y de los que solo obtuvieron efectiva constatación al advertir las consecuencias negativas que conllevaba la aplicación practica de los productos.

Todo lo expuesto implica, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, que deba declararse la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas celebrados entre las partes, con fecha 21 de diciembre de 2004 y 13 de junio de 2005 , y participaciones preferentes, celebrado con fecha 1 de abril de 2009 , con todas las consecuencias inherentes a esta declaración, pues, desde luego, se descarta haya existido una confirmación tácita de la demandante en relación al producto suscrito objeto de este procedimiento.

Para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1.311 CC ).

Sería necesario, por tanto, que la actora hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente haya realizado un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente.

Pero en este caso no existe ningún acto que inequívocamente revele la voluntad de la actora de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez que adquirió conocimiento del vicio invalidante, es decir del error padecido. Los supuestos actos de confirmación tácita -recepción de información, aceptación de liquidaciones, venta de parte de las obligaciones subordinadas- se produjeron cuando el contrato se hallaba afectado por la causa de nulidad, o error vicio del consentimiento, por lo que no puede tener efecto alguno sanatorio del contrato.

SEPTIMO.-Los efectos de la nulidad y que vienen determinados ope legis por el art. 1303 implica la devolución de prestaciones, de forma que el Banco tiene que devolver el capital con sus frutos, entiendo por frutos, los intereses legales desde la entrega del dinero y el cliente los rendimientos que le hayan dado por el producto.

Señala la STS de 15 de abril de 2009 que 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que «el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 - llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ».

En definitiva, la consecuencia de dicha nulidad es que debe procederse a la restitución de las partes a la situación anterior a la formalización de los contratos que quedan anulados, mediante el reintegro de las cantidades recíprocamente entregadas y percibidas, pero, conforme a lo interesado en el suplico de la demanda, una vez descontadas las cantidades ya percibidas por los actores como consecuencia de la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) de las acciones percibidas como consecuencia del canje de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes realizado a instancias del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por lo que la demandada debe rembolsar a los actores la suma de 18.581,90 euros, así como los intereses legales desde la fecha de las respectivas suscripciones y hasta la fecha del canje por el importe total de los contratos, esto es, 48.800 euros, y desde aquel los intereses legales sobre el importe 18.581,90 euros hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, a partir de la cual serán aplicables los intereses previstos en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Debiendo a su vez la parte actora restituir a la demandada los rendimientos brutos percibidos en concepto de retribución mientras mantuvo la titularidad de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes cuya compra se declara nula, incrementado dicha cantidad igualmente con sus intereses legales desde la fecha de cada pago.

OCTAVO.-Dada la estimación parcial del recurso no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( artículos 398.2 LEC ). En cuanto a las causadas en primera instancia se mantiene la condena impuesta a la parte demandada al haberse estimado íntegramente la demanda o, en todo caso, sustancialmente ( art. 394.1 LEC ) y al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen apartarse del criterio del vencimiento objetivo.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'NCG BANCO, S.A.' contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2014 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de León , en los autos de Juicio Ordinario nº 638/13, de los que este Rollo dimana, debemos revocar y revocamosla misma en el único sentido de declarar que la demandada debe rembolsar a los actores la suma de 18.581,90 euros, así como los intereses legales desde la fecha de las respectivas suscripciones y hasta la fecha del canje por el importe total de los contratos, esto es, 48.800 euros, y desde aquel los intereses legales sobre el importe 18.581,90 euros hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, a partir de la cual serán aplicables los intereses previstos en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo a su vez la parte actora restituir a la demandada los rendimientos brutos percibidos en concepto de retribución mientras mantuvo la titularidad de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes cuya compra se declara nula, incrementado dicha cantidad igualmente con sus intereses legales desde la fecha de cada pago y manteniendo los demás pronunciamientos que se contienen en dicha resolución y no resulten incompatibles con los anteriores; todo ello sin especial imposición en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.