Sentencia Civil Nº 55/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 489/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.006.00.2-2013/0005431

Recurso de Apelación 489/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas

Autos de Modificación Medidas Definitivas 695/2013

APELANTE: Dña. Regina

PROCURADOR: D. JORGE JOAQUÍN BERNABÉU TRAVÉ

APELANTE: D. Manuel

PROCURADORA: Dña. VERÓNICA GARCÍA SIMAL

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

S E N T E N C I A Nº 5 5 / 2 0 1 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a veinte de enero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 695/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, doña Regina , representada por el Procurador don Jorge Joaquín Bernabéu Travé.

De otra, también como apelante, don Manuel , representado por la Procuradora doña Verónica García Simal.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Fabriciano Fernández Fernández, en la representación que ostenta de D. Manuel , contra Dña. Regina , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Bernabéu Trave, en el sentido de acordar la ampliación del régimen de comunicación del menor con el padre no custodio, consistiendo dicha medida en:

1º.- Se acuerda que el progenitor no custodio disfrute de la compañía del menor, las tardes de los martes y los jueves, con pernocta, desde la salida del centro escolar, donde el menor será recogido por el padre o la persona de confianza que éste designe hasta el día siguiente en que lo llevará al centro escolar.

Confirmándose el resto de las medidas aprobadas en Sentencia de fecha 10 de octubre de 2011 .

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese a las partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la misma, que será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte apelante doña Regina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Manuel , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de doña Regina , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 2 de diciembre de 2013 , que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas, modifica la sentencia ampliando el régimen de visitas y vacaciones, confirmando el resto de medidas aprobadas en la sentencia de 10 de octubre de 2011 , dictada en los autos nº 2239/2010 por este mismo Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas.

En el recurso se impugna el pronunciamiento relativo al nuevo régimen de visitas y comunicaciones con su padre, se alegan como motivos: primero, por incorrecta aplicación de los artículos 90 y 91 del CC y reiterado criterio jurisprudencial; segundo, considera que el régimen establecido no es beneficioso para el menor, constituyendo un custodia compartida encubierta. Solicita que se revoque la sentencia y se dicte sentencia que acuerde mantener el régimen de visitas comunicaciones y estancias del menor con el padre establecido en la sentencia de 10 de octubre de 2011 , de fines de semana alternos y días inter-semanales sin pernocta, vacaciones de navidad, semana santa y verano, con expresa imposición de costas a la contraparte.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e impugna el recurso, alegando como motivo incorrecta aplicación del artículo 92 del CC . Solicita que se dicte sentencia por la que con desestimación total del recurso se acuerde otorgar la custodia del menor compartida a ambos progenitores o de no ser así se confirme la sentencia recurrida con expresa condena de costas a la parte apelante.

Formalizada por la parte apelante la impugnación, se opone al mismo, interesando su desestimación íntegramente y que se acuerde mantener el régimen de visitas, comunicaciones y estancias del menor con su padre establecido en la sentencia de 10 de octubre de 2011 , de fines de semana alternos y días inter semanales sin pernocta y vacaciones por mitad, con imposición de las costas a la contraparte.

SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, que solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Impugnación del recurso de apelación.

Previamente a resolver el recurso de apelación presentado por la madre del menor, es necesario dar respuesta a la impugnación del padre, porque de su resolución dependerá la anterior respuesta.

Tanto la legislación vigente como la jurisprudencia del TS ponen de manifiesto la obligación de adoptar las medidas de custodia y de régimen de estancias y visitas de los hijos menores con sus padres, en interés de los menores, sin perjuicio de tener en cuenta las restantes circunstancias que concurren en cada supuesto concreto; así, se pone de manifiesto por la STS de 22 de julio de 2011 , entre otras la, y se recoge en la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967; el Convenio de la Haya de Protección del Niño de1996; en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, incidiendo en todas en el interés prevalente del menor.

En la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, articulo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece"'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo , en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , y la de 25 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial:"'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013 ,"'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

La guarda y custodia compartida, como se deduce de la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 ,"'Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'".

La STS de 25 de noviembre de 2011 , en un supuesto en que al tiempo de la sentencia de mutuo acuerdo no era previsible que se pudiera aceptar por los tribunales la custodia compartida, declara como doctrina jurisprudencial la siguiente:"'la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'", también la STS de 22 de julio de 2011 , ha interpretado la expresión de excepcionalidad.

En relación con la voluntad de los menores la STS de 25 de octubre de 2012 , pone de manifiesto, que:"'constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole'.

Respecto de las relaciones entre los progenitores, la STS de 22 de julio de 2011 , y sucesivas, ponen de manifiesto como"'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'".

La STS de 22 de julio de 2011 , y sucesivas, ponen de manifiesto como"'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'".

Con carácter general conviene recordar que diversas STS hacen referencia a los requisitos que, 'se consideran que deben de concurrir, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor, sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' ( STS 29-4-2013 ).

En el presente supuesto, el hijo menor Luis Pablo , nacido el NUM000 -2010, ya ha cumplido los 4 años; se encuentra escolarizado en el colegio San Patricio de La Moraleja, donde ambos progenitores viven, aunque en distintas urbanizaciones; ambos progenitores reconocen que el menor se encuentra bien adaptado, sin problemas, teniendo una convivencia normalizada con las dos familias; también reconocen cada uno del otro ser buen progenitor y cuidar bien al niño cuando se encuentra con su padre o su madre; ambos necesitan ayuda de todo tipo, personal y económica de sus entornos familiares; han terminado sus estudios de CUNEF; el padre ha tenido contratos trimestrales de Formación Práctica desde el mes de agosto de 2011 en Telefónica Internacional SAU y al tiempo de la vista en Laboratorios Abbot, percibiendo 800 € al mes; el padre ha abonado mensualmente a la madre la cantidad de 150 € de mensualidad y los importes de colegio y seguro, o reserva de plaza, sobre los 414 € mensuales, además de haber abonado la mitad de las clases de natación. El padre desea pasar más tiempo con el menor, y ayudarle en sus estudios intento que el menor pudiera dormir con él las tardes que les corresponde estar juntos, oponiéndose la madre, quien no ha flexibilizado el régimen de visitas con el padre ampliándolo voluntariamente, e incluso apela la sentencia que así lo acuerda por considerar que el menor necesita de una rutina como la actual, según manifestó en el interrogatorio.

Por mucho que se ha pretendió exponer que existe una mala relación entre los progenitores e incluso las familias de ambos, no se ha acreditado, tan solo se pone de manifiesto las diferencias que pueden existir respecto a la época en que el menor debe de dar unas clases de natación, o de futbol, las primera como se pone de manifiesto se realizaron cuando a madre proponía y se abonaron por ambos progenitores; también se alega como prueba de mala relación que ambos se comunican por mensaje, comportamiento, sin embargo también resulta acreditado que han acudido juntos al cumpleaños de un amigo y que se han sabido guardar respeto, y que saben colaborar juntos por el bien del menor; todo ello no pone de manifiesto una mala relación como para que no sea posible una custodia compartida, porque no perjudica al menor, y reúne los requisitos exigidos en la STS de 30-10-2014 ,"'la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores mantengan un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'".

Ponderadas todas estas circunstancias se considera que lo más beneficioso para el menor es la relación con ambos progenitores, de manera regular , estable, y más compartida, asumiendo ambos padres todas las obligaciones de la patria potestad, para que las puedan ejercer con mayor normalidad, procurando remontar la actual situación de judicialización, que ya por sí misma dificulta una buena relación. Es por ello, que esta Sala estima que la custodia del menor debe de ser compartida por los dos progenitores en beneficio del menor, siendo ya un niño de 4 años, ambos padres tienen ayuda y apoyo familiar, los dos progenitores son buenos padres, saben atender y cuidar al menor, y deben de participar de modo más activo en las obligaciones parentales; no obstante las anteriores reflexiones, no se estima por la edad del menor que los periodos de estancia al cuidado de cada progenitores deban ser de un mes, sino que el tiempo de estancia de la menor con cada uno de ellos se hará con criterios de flexibilidad y al mutuo entendimiento de los progenitores, a falta de otro acuerdo entre las partes, se estima el reparto por semanas como el más beneficioso para la menor, permitiéndole mayor estabilidad y relación con cada uno de sus padres y de sus respectivos entornos, debiendo de hacerse las entregas y recogidas en el colegio los lunes en que el progenitor que ha estado con el menor le llevará al colegio y a quien le corresponde la próxima semana le recogerá a la salida del centro escolar. Si el lunes coincidiera con una fiesta, la entrega de la menor se realizará en el domicilio del otro progenitor a las 18,00 h.

El régimen de estancias de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano se repartirá por mitad entre los dos progenitores, como viene recogido en la sentencia de 10 de octubre de 2011 .

El motivo del recurso del padre debe de ser estimado, y en consecuencia no es necesario entrar en el motivo del recurso de la madre, relativo a la reducción de las visitas establecidas en la sentencia.

CUARTO.- Costas.

Aun desestimando el recurso formulado por la representación de doña Regina , y estimando la impugnación de don Manuel , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, dada la especial naturaleza de los temas en debate, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de doña Regina , y estimando la impugnación de don Manuel , contra la Sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas , en autos de Modificaciones de Medidas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 695/2013, entre dichos litigantes debemos revocar y revocamos la resolución recurrida y en su lugar se acuerda:

1º La guarda y custodia del hijo menor Luis Pablo será compartida por ambos progenitores, a falta de otro acuerdo, por periodos semanales, realizándose el intercambio del menor los lunes, en el centro escolar, llevándole al colegio el progenitor que ha tenido la custodia, y recogiéndolo del centro escolar el progenitor con el que estará a partir de ese día, y así sucesivamente de forma alternada. Si el lunes coincidiera con una fiesta, la entrega de la menor se realizará en el domicilio del otro progenitor a las 18,00 h.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia de de 10 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas , en los autos nº 2239/2010.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Manuel el depósito constituido para recurrir en esta alzada y dese destino legal al depósito de la Sra. Regina .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0489 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe