Sentencia Civil Nº 55/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 907/2012 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidenta

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA

Magistradas

D./Dª. ELENA CORRAL LOSADA (ponente)

D./Dª. JESÚS ANGEL SUÁREZ RAMOS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de febrero de 2015.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Puerto del Rosario en los autos referenciados (procedimiento ordinario nº 170/2011) seguidos a instancia de DON Luis María , como parte apelada en esta instancia, representado por la procuradora doña Sira C. Sánchez Cortijos y asistido por el letrado don Alberto Suárez Bruno, contra DOÑA María Inmaculada como parte apelante en esta instancia, representado por el procurador don José Lorenzo Hernández Peñate y asistido por la letrada doña Margarita Carmona Betancor, siendo ponente la Sra. Magistrada ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los autos, de Juicio Ordinario Nº 170/2011, de fecha 4 de julio de 2012, cuyo Fallo literalmente establece:

'ESTIMO la demanda interpuesta por doña Nélida Santana Pérez en representación de don Luis María frente a doña María Inmaculada , y en su virtud se declara que la finca del actor expresada la escritura de segregación y compraventa de fecha 14 de mayo de 1.977 no se encuentra gravada con la servidumbre de luces y vistas a favor de la propiedad de doña María Inmaculada , condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, procediendo al cierre de las dos ventanas abiertas en la pared de su inmueble que colinda con la finca del actor, con expresa imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada Dña. María Inmaculada , al que se opuso la parte demandante D. Luis María . Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. ELENA CORRAL LOSADA, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia en la que se estimó la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, contra ella se alza la parte demandada alegando error en la valoración de la prueba, pretendiendo que el actor no había acreditado ser dueño de la parcela colindante con la de la demandada en la que ésta había abierto dos grandes ventanales, pretendiendo que no había acreditado el actor la ubicación de su finca (y que ésta se encontraba no donde la sitúa el catastro sino separada de la finca de la demandada, de la que no era colindante), que la demandada 'no linda con el actor sino con D. Enrique ' quien entiende que es titular de un solar más interpuesto entre el del demandante y el de la demandada, 'existiendo entre ambos una franja de 2.84 metros lineales', 'motivos por los cuales, entendíamos innecesaria la aportación de documentación alguna al respecto', que a su entender el demandado había colocado unos 'hierros en forma de mojones', entendiendo la recurrente 'que la parte actora se aprovecha de la superficie del catastro para señalar que linda con mi representada' sin que a su entender pueda justificarse la superficie de la finca según el catastro en que éste haya incluido en la medición parte de la escalera-calle San Valentín.

Señala que las dos ventanas menores y la puerta se encontraban abiertas a la calle San Valentín y que a su entender la demanda se dirigía no sólo a cerrar los ventanales sino también las dos ventanas menores y la puerta, por lo que a su entender en el fallo de la sentencia debía haberse establecido que se estimaba parcialmente la demanda sin pronunciamiento en cuanto a las costas.

Insiste en que al ser inedificable el solar contiguo a los dos grandes ventanales por encontrarse dentro de la zona de protección de costas 'mi mandante ha entendido que ningún perjuicio ocasionaba' , citando una sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 22 de septiembre de 1997 . Y entiende que el actor ha demandado a la demandada 'porque la vecina le denunció cuando éste quiso limpiar su terreno con una máquina' por lo que considera que 'con manifiesta mala fe, el actor ha demandado a mi representada, sin motivo de tipo alguno, ya que por un lado, el terreno que linda con Dña. María Inmaculada , no le pertenece a D. Luis María , y por otro lado, no puede edificar'.

Considera que se ha prescrito la acción por el ejercicio continuado de la servidumbre, porque una fotografía aérea del año 1980 aportada al informe pericial de D. Lucio , a su entender, permite apreciar que el solar de la peticionaria estaba vallado cuando entonces y que disponía de huecos hacia al sur, según se deduce de las sombras de la citada fotografía, y desde aproximadamente el año 2000, mi representada ejecutó las viviendas de mayor cabida en su pared.

Manifiesta por último que 'en cuanto al atestado, hemos de poner de manifiesto que éste fue impugnado y que el agente que vino a ratificarse en el mismo no reconoció como suya firma alguna de las que se encontraban en dicho atestado'.

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado -salvo en cuanto por compartir la Sala la valoración probatoria efectuada por el juez a quo. En efecto, el actor ha acreditado ser titular del solar descrito en su título de dominio, solar que es completamente colindante por el norte con la edificación y solar de la demandada, y así resulta plenamente acreditado no sólo por la certificación catastral (folios 86-87 de las actuaciones que claramente ubican como colindantes la finca NUM000 , propiedad del demandante, con las dos de la demandada, sin que exista camino alguno entre la una de las fincas de la demandada colindantes con la del demandante y la del demandante (folio 85), apreciándose igualmente que en el catastro no aparece finca alguna entre la del demandante y la de la demandada en el lindero norte de la del demandante y que la propia Demarcación de Costas señala que el solar debe medirse, como todos los del mismo frente, desde el lindero con el paseo marítimo por lo que su ubicación es la que señala el demandante y no la que pretende la demandada (folio 89 de las actuaciones), sin que la demandada haya acreditado en modo alguno que exista finca alguna entre la suya y la del demandante (ni siquiera ha presentado certificación catastral de su propia finca o su título de dominio para que por el órgano jurisdiccional se pudiera apreciar cuál era su colindante por el sur según su escritura) sin que el solo hecho de que se mencione una persona desconocida como el colindante por el norte del demandante en el título de éste tenga relevancia alguna desde que el título del demandante se otorgó en 1977 y lo usual es que habiendo transcurrido más de treinta años desde la adquisición haya cambiado la identidad de los titulares de las fincas colindantes pero no éstas.

Tampoco se ha acreditado que los hierros que pudieran existir en el solar del demandante sean mojones ni cumplieran función alguna de deslinde sino simplemente restos de las obras de acondicionamiento de la parcela o de instalación de elementos como barcos en ella por el demandante (actuaciones en el solar que reconoce la propia demandada en el recurso que realizó el demandante).

Por el contrario es la propia demandada (que no impugnó al contestar la demanda el atestado de la policía local cuya copia se adjuntó a la demanda ni negó en la contestación a la demanda haber sido denunciada en 2004 por el demandante ni haber formulado esa declaración en el atestado y que al impugnar en la audiencia previa lo hizo sólo por ser fotocopia y no constarle si estaba completo, pero sin negar que la demandada hiciera las manifestaciones que constan en su declaración en ese atestado) la que declaró en el folio número 4 de dicho atestado, el día 12 de agosto de 2004:

'Que es propietaria del edificio que linda con el terreno del denunciante, en la localidad de Las Playitas. Que hace varios años le solicitó al denunciante, Luis María , permiso para abrir dos ventanales en la pared que linda con el solar, y que por medio de un documento notarial, se comprometía a cerrar dichos ventanales en el momento de que fuera a edificar, oponiéndose rotundamente el señor.

Que pasaron unos 10 años de esta solicitud verbal. Que hace aproximadamente unos tres años, fue a costas a informarse si daban permiso para construir un solar de su propiedad, que está al lado del edificio mencionado anteriormente y detrás del solar del señor Luis María , comunicándole, Política Territorial, que tenía dos metros hacia atrás afectados, es decir, que para construir en su terreno tiene que dejar dos metros libres, por lo que según esto el solar que está delante, el que pertenece a Luis María , no se puede construir.

Que en ningún momento se oponer a tapiar los ventanales. Que en el momento que vaya a edificar el solar el señor Luis María tapia los ventanales y que se compromete a firmar lo dicho ante notario.

Que no lo sabe con exactitud (desde cuándo tiene abiertos los ventanales), pero que pueden estar abiertos desde hace aproximadamente 4 o 5 años'.

No cabe pues duda alguna de que la propia demandada reconoció la colindancia entre los dos solares y el dominio sobre el colindante del demandante, que no sólo la reconoció en ese momento sino venía reconociéndolo así desde hacía años, sino que también reconoció el derecho del demandante a prohibirle abrir los ventanales y obligarle a cerrarlos, y que éste se había opuesto a que los abriera y pese a ello ella los había abierto unos 4 o 5 años antes de que el demandante formulara la denuncia por su apertura.

En suma: se ha probado y la propia demandada reconoció en 2004 que el demandante era el dueño del solar colindante, que dicho solar se encontraba libre de cargas y en particular que el edificio de la demandada no gozaba de servidumbre de luces y vistas sobre la finca del demandante, que pese a ello sobre el año 1999-2000 la demandada reconoció haber construido los huecos siendo sólo en agosto de 2004 que el demandante la denunció pidiendo que cerrara los dos huecos de los dos grandes ventanales que aparecen en la fotografía número 2 unida a la demanda y que no aparecían en la anterior fotografía número 1. Hecho obstativo a la apertura de los huecos que hasta entonces había meramente tolerado y desde el cual, en su caso, podría empezar a contarse un pretendido plazo de posesión apta para usucapir la servidumbre, posesión manifiestamente interrumpida por la presentación de la demanda en febrero de 2011 mucho antes de que pudiera cumplirse cualquier plazo previsto en la ley para la usucapión de servidumbres, siendo que la posesión durante el plazo fijado en la ley ha de ser necesariamente pacífica y continuada o ininterrumpida, y se interrumpe como consecuencia de los actos de requerimiento de cierre de las ventanas (denuncia formulada a la policía local o demanda que ha dado lugar al presente juicio).

TERCERO.- Sin que puedan tomarse en consideración para una pretendida adquisición de una servidumbre de luces y vistas sobre la finca del demandante por usucapión las ventanas y puerta preexistentes en otra finca de la demandada, distinta de aquélla en la que abrió los ventanales, y que se encontraban abiertas en pared de ese otro edificio colindante no con la finca del demandante sino con la escalera que forma parte de la calle San Valentín, a los que no se refería la demanda que sólo se refería a una única pared, la pared del edificio que colindaba al norte con el solar del demandante y en la que había abierto los dos ventanales objeto de la denuncia y la demanda, y luego una puerta, ésta hacia la calle San Valentín (bajo los huecos a dicha calle -no al solar del demandante-, también preexistentes, que en forma de rectángulo estrecho aparecían ya en la fotografía número 1), puesto que no se poseían las luces y las vistas sobre la finca del demandante.

Ello comportaba la necesaria estimación de que el dominio del demandante se encontraba libre de la servidumbre de luces y vistas y por ello y en aplicación del art. 348 del Código Civil procedía la estimación de la demanda formulada.

CUARTO.- A ello no es obstáculo alguno el que en la actualidad el solar propiedad del demandante no pueda edificarse y sí pudiera edificarse con anterioridad, desde que la edificabilidad de un terreno es cuestión contingente, que varía a lo largo del tiempo según la normativa que sea de aplicación en cada momento (ayer se permitió, hoy no está permitida y en el futuro podría estarlo, puesto que las zonas de servidumbre legal no constituyen dominio público por naturaleza y pueden alzarse las servidumbres por la misma normativa reguladora de costas con carácter general o de modo excepcional -como por ejemplo se contempla en la propia ley de costas para algunas ciudades portuarias-), y desde que cuando la finca no está gravada con servidumbre alguna, el dueño de ella, incluso si se destina a un fin rústico o es inedificable, puede tolerar o no la apertura de huecos, pero si no la tolera -lo que no constituye abuso de derecho sino uso normal del mismo- tiene derecho a exigir el cerramiento de los que no cumplan lo dispuesto en los artículos 582 de la LEC sin que a ello pueda oponerse el que edificó en la finca colindante con el solo fundamento de que no está edificada o no es en la actualidad edificable.

Comparte la Sala la doctrina que se cita en la sentencia recurrida que entiende que de lo contrario se obligaría al dueño del predio libre a sufrir la servidumbre y que de no ser acogida la solicitud de cierre de las ventanas se podrían estar poniendo las bases para la adquisición por usucapión del derecho de servidumbre de luces y vistas por parte de los demandados y que precisamente la acción negatoria de la servidumbre se le concede al propietario del fundo libre para proteger la libertad de cargas de su finca, sin que su ejercicio constituya abuso de derecho alguno sino, por el contrario, el uso normal de su derecho.

QUINTO.- Por último y en cuanto a las costas, en la demanda se solicitaba que se declarara que la finca del demandante no se encontraba gravada por servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de la demandada y a que se condenara al cierre de las ventanas existentes en el inmueble de la demandada, debiendo entenderse el suplico como el de cierre de las ventanas abiertas en la línea de colindancia con el solar, sobre el mismo y no sobre la vía pública, sin que en la demanda se negara la condición de vía pública de la calle San Valentín en el tramo en que éste tiene forma de escalera.

Por el contrario, tanto de la demanda como de la denuncia previamente presentada se desprende que los huecos que son objeto de la demanda son los que aparecen en la fotografía número 3 y no aparecían en la fotografía número dos que son precisamente los dos grandes ventanales que constituyen los dos únicos nuevos huecos abiertos por la demandada en dicha pared (la puerta colocada en dicha pared hacia la calle San Valentín no supone siquiera apertura de hueco alguno sino cierre del previamente existente) y que es a los que se refería la denuncia en su día formulada ante la Policía Local del Ayuntamiento de Tuineje.

Ello supone que la sentencia recurrida estimó totalmente la demanda y no era en nada contradictoria con la demanda formulada al precisar que la estimación de la demanda comportaba el cierre de esas dos ventanas (las que aparecían en la fotografía documento nº 3 y no estaban en la fotografía número 2), las únicas abiertas en la pared del inmueble de la demandada que colinda con la finca del actor. Y que en consecuencia procediera imponer las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada conforme dispone el art. 394 de la LEC .

QUINTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas causadas en la alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC en relación con el art. 394 de la misma LEC .

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. María Inmaculada contra la sentencia dictada el día 4 de julio de 2012 en autos de juicio ordinario número 170/2011 que confirmamos. Se imponen las costas causadas en la alzada a la parte recurrente.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ELENA CORRAL LOSADA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.