Sentencia Civil Nº 55/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 358/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00055/2015

SENTENCIA NÚMERO 55/2015

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DOÑA MARTA SANCHEZ PRIETO.

En la ciudad de Salamanca a Diecinueve de febrero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO Modificación de Medidas Definitivas num.1541/13del Juzgado de Primera Instancia Nº 8, Rollo de Sala Nº 358/14;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Gabriel representado por la Procuradora Doña Maria Angeles López Medina y bajo la dirección del Letrado Doña Belen García Zapatero y como demandada-apelada DOÑA Graciela Y Nicolas representada por el Procurador Doña Maria Herrera Diaz Aguado y bajo la dirección del Letrado Doña Maria Isabel Martin Polo.

Antecedentes

1º.-El día 25 de julio de 2014 por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: desestimo la demanda presentada por Don Gabriel , representado por la Procuradora de los tribunales Doña Maria Angeles López Medina frente a Doña Graciela y Don Nicolas , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Herrera Diez Aguado y, sin especial pronunciamiento sobre las costas de este juicio en los términos del fundamento jurídico cuarto de la presente resolución DISPONGO que no procede la extinción de la pensión de alimentos aprobada a favor de Don Nicolas , por Sentencia de 27 de septiembre de 2005 , dictada en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo num. 774/2005 por el Juzgado de Primera Instancia num. 7 de Salamanca.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se estime el recurso planteado, revocándose la sentencia impugnada y en su lugar se dicte otra, en la que se estime la demanda declarando extinguida la pensión de alimentos del hijos y se impongan la costas de la primera instancia a la recurrida y las de la apelación se declaren de oficio. Solicita mediante OTROSI DIGO practica de prueba.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando a la conformación de la sentencia recurrida, con expresa imposición en costas a la recurrente. Decretando lo demás que sea procedente en derecho. Solicita mediante OTROSI DIGO practica de prueba.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, admitiéndose su práctica por Auto de fecha 20 de noviembre de 2014, señalándose para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 11 de febrero de 2015pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA MARTA SANCHEZ PRIETO.

Fundamentos

Primero.-Por la representación procesal del demandante, D. Gabriel , se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad con fecha 25 de julio de 2.014 , la cual desestimó la demanda por el mismo promovida contra los demandados Dª Graciela y D. Nicolas sin imposición de las costas; interesándose por el referido recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición de tal recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que, estimando en su integridad las pretensiones de la demanda, se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se declare la extinción de la pensión de alimentos del hijo con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada y con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Segundo.-Al pretenderse en definitiva en su demanda por el demandante la supresión o extinción de la pensión alimenticia establecida a su cargo y a favor de su hijo establecida en la previa sentencia que acordó la separación y la posterior de divorcio que declaró disuelto el matrimonio, a efectos de la resolución de tal pretensión se han de realizar previamente las siguientes consideraciones de carácter general:

1ª.-) Según ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, entre otras, en la sentencia número 412/2007, de 4 de diciembre , conforme a lo dispuesto en el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775. 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, como ya señalamos en el Auto de fecha 21 de enero de 2.002, - y se ha reiterado posteriormente, entre otras, en la Sentencia número 130/2.006, de 13 de marzo -, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, es preciso: 1º)que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º)que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º)que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º)a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a)por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b)que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c)que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales; d)que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e)que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f)que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g)por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2ª.-) A lo que ha de añadirse que, tratándose de una pensión de alimentos, tampoco puede desconocerse el contenido de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el artículo 93, párrafo primero, del mismo Código Civil , y que, tratándose de hijos menores, y no emancipados, la obligación de prestarles alimentos corresponde a ambos progenitores, según el artículo 154 del referido Código Civil , distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el artículo 145, párrafo primero, e incluso tratándose ya de hijos mayores de edad al venir obligados recíprocamente a darse alimentos los ascendientes y descendientes, según el artículo 143. 2º, del referido Código Civil .

3ª.-) Por consiguiente, si la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios del obligado a prestarlos así como a las necesidades del alimentista y si en el caso de los hijos la obligación de prestarles alimentos incumbe a ambos progenitores, conforme a los artículos 143. 2 º, y 154. 1º, del Código Civil , es evidente que, cuando se interese el aumento o reducción de su cuantía, la alteración de las circunstancias contempladas para su fijación podrá venir determinada: a) por una variación en la situación económica del obligado a prestarlos; b) por una modificación de las posibilidades económicas del otro progenitor que hagan que pueda contribuir en mayor o menor medida a los alimentos debidos a los hijos; y c) por una variación en las necesidades de los propios hijos beneficiarios de la prestación, bien por la disminución o aumento de sus propias necesidades bien por disponer de ingresos propios con los que, al menos parcialmente, puedan contribuir a subvenirlas.

4ª.-) Como señaló la SAP. de Tarragona de 31 de marzo de 1.995 , 'la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional al venir impuesta en el artículo 39 de la Constitución , que en lo relativo a los hijos distingue entre la asistencia a los menores y los demás casos que legalmente proceda. A cuyo respecto, la regulación legal ( artículo 142 del Código Civil ) incluye la educación e instrucción del alimentista, aun después de la mayoría de edad, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable'.

'La Ley 11/1990 introdujo el segundo párrafo en el artículo 93 del Código Civil estableciendo una pensión alimenticia a favor de los hijos mayores que conviven en el domicilio familiar y carecen de ingresos propios conforme a los artículos 142 y siguientes. Con relación al régimen de alimentos a los hijos, la Jurisprudencia ha declarado ( STS de 5 de octubre de 1993 [RJ 19937464]) que, en cuanto derivados básicamente de la relación paterno filial, no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen de alimentos entre parientes, normativa sólo en parte adecuada a los hijos mayores de edad, de lo cual se desprende que ni siquiera a éstos les resultan totalmente aplicables tales limitaciones'.

'De todo ello se desprende que para suprimir la pensión alimenticia a un hijo mayor de edad es preciso que tenga ingresos propios de carácter fijo o, cuando menos, una formación ya completada que le permita obtener un puesto de trabajo como posibilidad cierta y real. Así lo ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo en sentencias relativas a alimentos a los hijos aún mayores de edad, tal como la STS de 5 de noviembre de 1984 (RJ 19845367), en la que se afirma que «para que cese la obligación de prestación alimenticia es preciso que el ejercicio de una profesión u oficio sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva», negando, en su virtud, el cese de tal prestación cuando no tiene un puesto de trabajo con ciertas expectativas de permanencia y cuando sigue ampliando su formación y estudios. Siempre este pronunciamiento de carácter general podrá resultar inaplicable a casos excepcionales en los que sea imputable al hijo, por su avanzada edad y por su negligente conducta, la falta de puesto de trabajo o de terminación de sus estudios, provocando una carga gravosa para el padre'.

Tercero.-En el supuesto ahora sometido a enjuiciamiento es verdad que el hijo del matrimonio, Nicolas , que aún convive en compañía de la madre, es ya mayor de edad, al contar con 22 años, pues nació el NUM000 de 1.991. Pero no puede afirmarse como debidamente acreditado que se encuentre en una situación de independencia económica que pudiera justificar la extinción de la obligación alimenticia impuesta al demandante en la previa sentencia de separación matrimonial de 27 de septiembre de 2005 y que, exige, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 152. 3º, del Código Civil , la desaparición de la necesidad de la pensión alimenticia por encontrarse en condiciones de ejercer un oficio, profesión o industria, haber adquirido un destino o mejorado de fortuna. Y así, si bien es verdad que el referido hijo, conforme a la hoja de vida laboral, ha venido desarrollando trabajos esporádicos en suma su vida laboral se reduce a 3 meses y seis días, es lo cierto, de un lado, que no se ha acreditado por el demandante, a quien según el artículo 217. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil incumbía la carga de la prueba, las condiciones de los referidos trabajos ni el salario o remuneración que por el mismo pudiera aquél percibir. Extremos que sin embargo acredita el demandado, y como consta los folios 85 y siguientes se trataba en todo caso de trabajos de duración determinada sustituyendo a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo. Por otro lado, no puede dejar de señalarse la necesidad del referido hijo de proveerse de algún medio económico para atender a sus propias necesidades, dado que el demandante no ha abonado la cantidad con la que venía obligado a contribuir (como lo acredita el dato de serle retenida la suma de 230 euros al mes en virtud de la ejecución instada por impago de pensiones) y puesto que la madre no percibe ingreso alguno. Anudado a lo anterior se ha de significar que pese a venir manifestando el demandante que sus ingresos se reducen al subsidio por desempleo de 426 euros, sin embargo tal afirmación no se compadece con el resultado de consultar su vida laboral en la TGSS y que pone de manifiesto que en determinados períodos durante los años 2012, 2013 y 2014 trabajó temporalmente y prácticamente todos los meses del año durante períodos que van desde uno a cinco días al mes, según los casos.

En atención a lo expuesto, ni puede aceptarse como causa para acordar la extinción de la referida pensión la mera invocación de la realización de un trabajo esporádico por parte del hijo ni la disminución sustancial de la capacidad económica del demandante, la cual no se ha acreditado.

Cuarto.-En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el demandante y confirmada la sentencia impugnada, con imposición al mismo de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandante D. Gabriel , representado por la Procuradora Doña María de los Ángeles López Medina, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad con fecha 25 de julio de 2.014 en el procedimiento de modificación de medidas del que dimana el presente rollo, con imposición al expresado recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-