Sentencia Civil Nº 55/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 649/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000649/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE ELX

Autos de Medidas hijos extram. 987/13

SENTENCIA Nº 55/2016

========================================

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González

========================================

En ELCHE, a once de febrero de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Med. hijos extram. 987/13, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Luisa , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.EVANGELINA TORRES CARREÑO y dirigida por el Letrado Sr/a. CAROLINA ALONSO GARCIA, y como apelada Pelayo , representada por el Procurador Sr/a. VICENTE CASTAÑO GARCIA y dirigida por el Letrado Sr/a. INMACULADA GALIANA BONET.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 01/04/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Vicente Castaño García, en nombre y representación de don Pelayo , contra doña Luisa , por lo que:

1º)Se aprueban las siguientes medidas definitivas:

PRIMERA- EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD.

El ejercicio de la patria potestad sobre las menores Victoria y Marí Jose será exclusivo por el padre, don Pelayo .

El ejercicio exclusivo de la patria potestad implica la adopción por la madre de cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijas, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, decidirá de forma exclusiva sobre la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara la menor en el momento de ser realizado; el cambio de domicilio; y la autorización para la salida del territorio nacional.

SEGUNDA- RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA EXCLUSIVA.

Las menores quedarán bajo la guarda y custodia exclusiva de su padre, don Pelayo .

TERCERA- RÉGIMEN DE VISITAS.

No se establece régimen de visitas alguno a favor del progenitor no custodio, doña Luisa .

CUARTA- PENSIÓN ALIMENTICIA.

Doña Luisa deberá satisfacer, desde la mensualidad de junio de 2013 y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de pensión de alimentos para su hijas Victoria y Marí Jose , la cantidad de 300 euros (150 euros por hija), que deberá ingresar en la cuenta nº que designe el padre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la anterior pensión podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

Además, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de sus hijas.

2º) No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Luisa en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000649/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 11/02/2016

.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-No es admisible la nulidad de actuaciones que se pretende con fundamento en que no se citó personalmente a la demandada-recurrente para la celebración de la vista, pues la misma dispone de Procuradora, que es con quien deben entenderse las comunicaciones del tribunal con la parte.

SEGUNDO.-Respecto de la atribución del ejercicio exclusivo a favor del progenitor que convive con las hijas, no se establece en el Código Civil unas causas taxativas de atribución del ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva a uno sólo de los progenitores, señalándose en el artículo 156 del Código Civil que 'en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro' y que 'Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.'.

Ciertamente la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno solo de los progenitores se ha adoptado por nuestros tribunales con carácter restrictivo en supuestos en los que uno de ellos estaba ingresado en prisión, se encontraba en paradero desconocido o sufría una importante enfermedad psíquica. Sin embargo, últimamente se están dando supuestos de atribución exclusiva del ejercicio cuando el progenitor se despreocupa de los hijos, siendo un ejemplo de ello cuando el mismo no contesta a la demanda ni comparece al juicio en el que se debían fijar las medidas paterno filiales.

Pues bien, igualmente consideramos que en supuestos como el presente en que la madre vive en Francia, existiendo serios problemas para su localización, pues incluso afirma el tribunal de instancia: la madre se encuentra ilocalizable, tanto para el padre y las menores, como para su propia defensa letrada, al menos desde febrero 2015, a pesar de tener conocimiento personal del procedimiento que se encuentra en trámite y de la relevancia de las medidas a adoptar, por afectar a las relaciones de ambos progenitores con sus hijas.

De modo, que en beneficio de las menores parece razonable en este caso que efectivamente se atribuya en exclusiva el ejercicio de la patria potestad al progenitor que con ellas convive y que según también la sentencia de instancia se ocupa de ellos en todos los aspectos, tanto personales como materiales. Teniendo en cuenta que en diferentes ámbitos que afectan a las menores, es en relevantes ocasiones imprescindible la intervención de ambos progenitores lo que dada la situación concurrente con la madre se dificultaría extremadamente a las mismas la adopción de medidas beneficiosas y necesarias para ellas.

TERCERO.-Cuestión diferente es el régimen de visitas que se deniega por el tribunal de instancia.

Nos recuerda la STS Sala 1ª de 16 julio 2004 al decir que 'en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio las características, alcance y modalidades que establece el artículo 97 del Código Civil , en relación al derecho de visitas de los progenitores.'. Es similar sentido la STS Sala 1ª de 12 julio 2004 al señalar que 'Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 , el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.'.

También la STS de 21 de noviembre de 2005 'el artículo 160 contempla el supuesto bien concreto de que el padre o la madre no ejerzan la patria potestad, para reconocerles el derecho a relacionarse con sus hijos, lo que podrá impedirse si concurren justas causas.

El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta bien claramente expresado en la Convención de los Derechos del Miño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño (Sentencia de 12-2- 1992), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996 , de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2-a), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social.

El derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 , 22-5 y 21-7-1993 ) y en este sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.'.

Y la STS de 29 de junio de 2012 'El derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 , 22-5 y 21-7-1993 ) y en este sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.'.

En este caso, no existe ninguna circunstancia que permita vislumbrar la existencia de un peligro directo y serio para la salud de las hijas en todos los aspectos que nos permita eliminar el régimen de visitas y consecuentes relaciones de la madre con las mismas. Es cierto que vive en Francia, y que lógicamente debe establecerse un régimen de visitas peculiar y adaptado a dicha circunstancia. Tampoco podemos olvidar que el propio demandante propone un régimen de visitas adaptado a este estado de cosas y que en el pacto de convivencia firmado por ambos padres, que al final no prosperó porque se acordó su cambio por convenio regulador que no se aportó, también se establecía un régimen de visitas más pormenorizado incluyendo ya vacaciones de verano, Navidad y de Semana Santa.

Pues bien, consideramos que el régimen más idóneo para esta situación es precisamente un uno próximo al que subía acordado los propios padres en aquel pacto de convivencia, que nos puede servir de orientación en cuanto a lo realmente querido por ellos.

De todas formas consideramos que lo más adecuado será el siguiente régimen de visitas:

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, dichos períodos se disfrutarán por mitad y en el lugar donde designe el progenitor a quien corresponda, y si el número de días de vacaciones resulta impar, el último día de más corresponderá al que le corresponda el último período. Y, salvo acuerdo en contrario, los años pares corresponderá a la madre el primer periodo de las vacaciones de Semana Santa, de Navidad, y de verano. De esta manera se minimiza el posible riesgo de conflictos derivados de la tardanza en elegir las fechas de vacaciones y ambos progenitores desde el primer momento conocerán cuando les corresponde tener a la menor en su compañía durante los periodos vacacionales. Las menores se recogerán y entregarán por la madre al otro progenitor en su domicilio el último día del periodo vacacional correspondiente a las 20 horas.

El coste del transporte para las visitas de la madre se sufragará por mitad por ambos padres.

Tampoco deberá impedirse en ningún caso la relación con el otro progenitor a través del teléfono, ni de otros medios de comunicación.

En cuanto a la pensión de alimentos, se fija en 150 € para cada una de las hijas, diciéndose en la sentencia de instancia que hace menos de un año, los progenitores pactaron que la madre satisficiera 200 € como contribución a los gastos ordinarios de atención de sus hijas, así como la mitad de los gastos necesarios de educación, siendo la madre quien debería efectuar desplazamientos de Francia a España y de España a Francia, para disfrutar de la compañía de sus hijas en verano y Navidad, lo que suponía también una cierta aportación económica a los gastos de sus hijas, sin embargo en estos momentos no existe régimen de visitas a su favor, por lo que no realiza ese gasto.

Dado que efectivamente sí se establece un régimen de visitas en esta resolución de alzada, con los consecuentes gastos de desplazamiento, aunque sean por mitad, consideramos que efectivamente la pensión debe reducirse a los 200 €, solicitados por la recurrente.

CUARTO.-Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Luisa , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 1 de abril de 2015 , que revocamos parcialmente en los términos acordados en el fundamento jurídico tercero de esta resolución. Se confirma la sentencia apelada en todo lo demás. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.