Sentencia Civil Nº 55/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 453/2014 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 453/14

Procedente del procedimiento juicio ordinario nº 522/13

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cerdanyola del Valles

S E N T E N C I A Nº 55

Barcelona, 8 de febrero de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 453/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 21.03.14 en el procedimiento nº 522/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cerdanyola del Valles en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y apelado CARPINTERIAS ALUGAN S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que con estimación total de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ros, en representación de CARPINTERIAS DE ALUMINIO ALUGAN S.L.U y asistida en calidad de Letrado por el Sr. Belmonte contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Cots y asistido del Letrado Sr. Claver y por ello,

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la relación contractual que vincula a las partes a raíz del Contrato de Gestión de Riesgos Financieros suscrito por la demandante con la entidad. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. el 15 de marzo de 2007, debiendo condenar a la parte demandada a satisfacer a la actora la cantidad de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (25578,33) más los intereses legales correspondientes e incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

CARPINTERIAS DE ALUMINIO ALUGAN, S.L.U. (en liquidación), interpuso demanda contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en solicitud de que se declarara nulo el contrato de gestión de riesgos financieros (SWAP) concertado en fecha 15 de marzo de 2007 con la entidad Caixa Sabadell, de la que la demandada es sucesora, y en consecuencia, se condenase a la demandada a reintegrarle la cantidad de 25.578,33 €, importe de los cargos por razón del mencionado contrato, una vez ya deducidos los abonos efectuados por Caixa Sabadell.

Alegó la actora en su demanda que es una pequeña empresa familiar que se dedica a la carpintería de aluminio y hacía más de 20 años que inició relaciones comerciales con la demandada, que tenía una oficina en la misma calle de su domicilio social, con la que tenía concertada una línea de descuento y una póliza de crédito. El día 15 de marzo de 2007 le ofreció la contratación de un seguro de cobertura de tipos de interés, cuando en realidad se trataba de un contrato de gestión de riesgos financieros, sin informarle previamente de qué era exactamente lo que estaba contratando ni advertirle de sus consecuencias. El contrato se suscribió el mismo día en que se lo ofrecieron, sin un periodo de reflexión ni tan siquiera algún tipo de preinformación básica o elemental, diciéndole que era conveniente concertarlo para cubrir las contingencias de subidas de tipos de interés porque suponía que tal incidencia, aunque la soportara directamente la sociedad, estaba avalada por el Administrador, y podría repercutir y acarrear tensiones en el resto de las otras líneas de descuento y préstamos hipotecarios que tenía la sociedad con otras entidades, siendo perjudicial y arriesgado si en algún momento se producía un descubierto al poder afectar a la credibilidad que tenía la empresa con sus clientes, la mayoría clientes de CREDITO Y CAUCION. El Administrador, Sr. Anibal , carecía de la más mínima formación financiera, con estudios primarios básicos y nunca hubiera contratado un producto similar de haber sabido lo que estaba firmando. En conclusión, se produjo un error en el consentimiento, al no haberle proporcionado la información exigida por la normativa que regula estos productos; y, además, no se informó adecuadamente en cuanto a la forma y el coste de cancelación anticipada por parte del cliente, amén de que, según el dictamen pericial que aporta, este SWAP era inútil y perjudicial para su empresa.

La demandada se opuso a la demanda, y alegó, en síntesis: i) caducidad de la acción; ii) en el momento de la contratación la actora tenía diferentes productos de financiación y un riesgo de su pasivo de más de 400.000 €, por lo que estaba interesada en suscribir el contrato litigioso, y sabía lo que contrataba; iii) existieron diversas reuniones tanto en las oficinas de una parte como de otra en las que se explicó pormenorizadamente el funcionamiento, riesgos y parámetros de la operación, tanto al Sr. Anibal , como a la Sra. María Dolores , empleado de ALUGAN; iv) no se puede afirmar la excusabilidad del error cuando el Administrador de una mercantil firma un contrato de 'gestión de riesgos financieros' y manifiesta que no sabe lo que firma o que firmaba un seguro; v) no se contempla que unilateralmente el demandante pueda dar por resuelto anticipadamente un contrato de duración determinada sin contraprestación alguna para la otra parte, ya que estamos ante una permuta; vi) durante más de dos años la demandante no mostró disconformidad alguna con la operación contratada; vii) las conclusiones obrantes en la pericial de la demandante son absolutamente interesadas; viii) la normativa que cita la demandante como infringida es posterior a la contratación de la operación.

La sentencia de primera instancia después de desestimar la excepción de caducidad, razona que la actora no puede invocar la legislación protectora de consumidores y usuarios porque es una persona jurídica que se dedica al tráfico comercial y la operación de swap a la que se vincula es propia de su actividad, pero aunque no se hubiera transpuesto la normativa MiFID, ello no impide la interpretación de la legislación nacional a la luz de la Directiva, en especial en cuanto a la obligación de información. Argumenta que en el contrato no se manifiesta expresamente que se puedan producir pérdidas económicas al cliente, y acaba concluyendo que se incumplió de un modo flagrante el deber de información que incumbía a la demandada, lo que dio lugar a un error invalidante del consentimiento, que es excusable y que da lugar a la nulidad del contrato, por lo que estima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando, en síntesis, que se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada, sin tener en cuenta el resultado de la prueba practicada en juicio, que fue totalmente contraria a las alegaciones de la actora sobre la forma en que se comercializó el producto y además que, según jurisprudencia que cita, no procede la nulidad por error en el consentimiento de un contrato de permuta financiera en un supuesto análogo al de autos, pues el vicio de consentimiento por error exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, resultando inadmisible cuando el funcionamiento de un contrato se proyecte con un acusado componente de aleatoriedad.

La demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Naturaleza del contrato suscrito. Aplicación de la normativa del mercado de valores. Deber de información.

El contrato suscrito por las partes es un contrato denominado de 'Gestió de Riscos Financers' (SWAP), que fue contratado el día 15 de marzo de 2007, con fecha de inicio el día 2 de abril siguiente y de vencimiento el día 2 de abril de 2011.

Se estableció un nominal de 400.000 €, y liquidaciones trimestrales, de modo que era a cargo del cliente:

Trimestre 1-2, ambos incluidos: EURIBOR 3 meses - 0,15 %

Trimestre 3-4, ambos incluidos: Si el EURIBOR 3 meses es igual o inferior al 4,40%, el cliente paga el 3,95 %, si el EURIBOR 3 MESES es superior al 4,40 %, el cliente paga EURIBOR 3 MESES - 0,15 %.

Trimestre 5-8, ambos incluidos: Si el EURIBOR 3 MESES es igual o inferior al 4,60 %, el cliente paga el 4,20 %, si el EURIBOR 3 MESES es superior al 4,60 %, el cliente paga EURIBOR 3 MESES - 0,15 %.

Trimestre 9-12, ambos incluidos: Si el EURIBOR 3 MESES es igual o inferior al 4,80 %, el cliente paga el 4,45 %, si el EURIBOR 3 MESES es superior al 4,80 %, el cliente paga EURIBOR 3 MESES - 0,15 %.

Trimestre 13-16, ambos incluidos: Si el EURIBOR 3 MESES es igual o inferior al 4,95 %, el cliente paga el 4,55, si el EURIBOR 3 MESES es superior al 4,95 %, el cliente paga EURIBOR 3 MESES - 0,15.

Y, a favor del cliente:

Trimestre 1-16, ambos inclusive: EURIBOR 3 MESES.

Puede definirse el SWAP como aquel contrato bilateral por el que cada una de las partes asume la obligación de entregar a la otra, conforme a los términos del contrato celebrado unas sumas de dinero determinadas o determinables, de acuerdo con parámetros objetivos, que a su vez se calculan sobre una cantidad invariable que se denomina nocional y que no es objeto de entrega en el momento inicial, sino que funciona simplemente como referencia para el cálculo de los intercambios de las partes. Tales contratos se regulan por la normativa del Mercado de Valores, al estar incursos en el art. 2 de la Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988 , tanto en su redacción originaria, que era la vigente cuando se firmó el de autos, como en la reforma operada por Ley 47/2007.

Los SWAPS, que tanto han proliferado en los últimos tiempos, son productos complejos que exigen unos conocimientos técnicos o experiencia previos para su comprensión, como han señalado doctrina y jurisprudencia. Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en que se refuerza ese deber de información, pero que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, el cual quedó refundido junto con el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

El art. 5 del Anexo del RD 629/1993, de 3 de mayo ya establecía en su Anexo, conteniendo el Código general de Conducta, tanto la obligación de obtener información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4)', como la de proporcionarla a aquéllos en el art. 5:

'1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.'

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 o 8 julio 2014 . Por lo que se refiere en concreto al deber de información antes de la transposición de la normativa MiFID, basta citar la STS, Pleno, de 18 abril 2013, en la que se alude incluso a la toma en consideración de la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE , de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), a la hora de interpretar las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión, aun cuando las partes concertaran el contrato antes de haber transcurrido el plazo de transposición.

Podemos resumir la referida jurisprudencia en palabras de la STS de 8 de julio de 2014 :

'Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'

TERCERO. Ofrecimiento por parte de Caixa Sabadell. Infracción del deber de información.

Caixa Sabadell ofreció el contrato de gestión de riesgos financieros (Swap) al administrador de la actora, Sr. Anibal , a través de su empleada, Doña Evangelina , que era la Directora de la oficina con la que trabajaba, como una 'cobertura de tipos de interés', según reconoció la Sra. Evangelina en el acto del juicio.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Por su parte, la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), señaló que debe considerarse asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un SWAP realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, podemos concluir que hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandada, por lo que le correspondería acreditar que el contrato suscrito era un producto idóneo teniendo en cuenta las necesidades y características de la actora, y que eran de tal naturaleza que aquélla (a través de su Administrador, Sr. Anibal , y la hija de éste, Doña María Dolores , que le acompañaba siempre) contaba con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implicaba la transacción, y nada de esto se ha acreditado.

Se alega por la demandada que la actora tenía un endeudamiento que hacía conveniente la suscripción del swap, sin embargo, la información del CIRBE que dice acompañar (doc. 1) no arroja ninguna información sobre ese pretendido endeudamiento. Por el contrario, el dictamen pericial aportado por la actora señala que a la fecha de la contratación, el endeudamiento a largo plazo era de 173.000 €, muy inferior a los 400.000 € que se estableció como nominal, por lo que había un exceso de 'cobertura', de 227.000 €. Además, el objetivo teórico del contrato, según declaración de la testigo Sra. Evangelina , la 'cobertura de los tipos de interés', que era también el anunciado en la publicidad que hacía la demandada del producto (doc. 15 de la demanda) debido a las barreras desactivantes. Como se señala en el dictamen pericial: 'En los escenarios en los que el contrato podría claramente hacer cobertura al cliente para mitigar el riesgo por incremento del tipo de interés (entendiendo como tales las cotizaciones superiores a la barrera aplicable) el contrato ofrece únicamente una compensación de 0,15 %. Es decir, el contrato se 'desactiva' y el cliente pierde la cobertura. En conclusión, el cliente renuncia a los beneficios de la bajada del tipo de interés y sólo va a poder tener liquidaciones positivas mientras el tipo de interés sea superior al tipo fijo aplicable e inferior a la barrera o por la aplicación de la compensación del 0,15 %, según el periodo; el beneficio en el mejor de los casos, no será relevante'

En conclusión, era a la actora a quien le incumbía probar que el producto era adecuado para la empresa, y no es eso lo que ha resultado de la prueba practicada.

Pero es que, además, como se ha señalado en el fundamento anterior, también le incumbía probar a la ahora apelante que le informó de forma clara y suficiente de la naturaleza y riesgos del mismo, los cuales de ninguna forma resultaban de la simple lectura del documento por unas personas inexpertas en temas financieros como lo eran el Sr. Anibal y su hija, y dicha prueba tampoco se ha logrado, en contra de lo que alega en su recurso. En relación con esta cuestión, debe señalarse que en modo alguno puede inferirse el conocimiento de la naturaleza del negocio jurídico que se estaba concertando, o la posibilidad de llegar al mismo, del mero hecho de que se tratara de una sociedad, como pretende la apelante, la cual, en cualquier caso, tenía la condición de minorista.

La testigo, Sra. Evangelina , declaró en el acto del juicio que informó al Sr. Anibal y a su hija del funcionamiento del contrato, pero ella misma admitió que le explicó que se trataba de una 'cobertura de tipos de interés', y que la situación era de subida de tipos de interés y no había perspectiva de que bajara, así como que no recordaba haber hecho simulaciones. Es decir, no se proporcionó ninguna información relevante sobre su verdadera naturaleza y los riesgos que podía acarrear a la empresa en el caso de bajada de los tipos, en línea con la publicidad que se hacía del producto, a que antes nos hemos referido, en la cual se ponía el acento en que se trataba de una 'cobertura', que cubría de las oscilaciones de los tipos de interés, y que no tenía gastos ni comisiones de contratación, con lo que se daba a entender que se trataba de una especie de seguro, -esta es la palabra que utilizó la testigo, Doña María Dolores -, es decir, de un producto que le prevenía de esas oscilaciones de tipos de interés, cuando en realidad se trataba de un contrato aleatorio próximo al de apuesta, como señaló la STS de 7 de julio de 2014 .

CUARTO. Existencia de error excusable. Nulidad por vicio de consentimiento. Inexistencia de confirmación.

La demandada no ha probado que prestase la información que venía obligada a proporcionar, sobre las características y riesgos de un producto complejo como el que estaba ofreciendo, amén de que el producto en cuestión tampoco cumplía la finalidad de cobertura de interés para el que fue ofrecido, porque no se trataba de un producto equilibrado, según se ha señalado en el apartado anterior.

Así las cosas, es cierto, como ha señalado la jurisprudencia, que la falta de información previa no conlleva necesariamente la existencia de un error al contratar, pero permite presumirlo en el caso en que no se prueba que el cliente los conocía y en el supuesto de autos no ha probado la demandada, que es a quien incumbía hacerlo, que la otra parte conociese la verdadera naturaleza de los productos que estaba contratando y de los riesgos que llevaba aparejados. En este sentido, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala: 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir el contrato de autos estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

QUINTO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cerdanyola del Vallés, en los autos de que este rollo dimana, la cual se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.