Sentencia Civil Nº 55/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 43/2016 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00055/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE CARTAGENA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 43/2016
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS 83/2015
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA
SENTENCIA 55
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Jacinto Arresté Sancho
Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
Don Juan Angel Pérez López
En la ciudad de Cartagena, a Uno de Marzo de dos mil dieciséis
La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres.
Expresados al margen, ha visto los autos de juicio de Modificación de Medidas 83/2015 seguidos en el Juzgado
de Primera Instancia nº 6 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandada Purificacion , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su
condición de recurrentes, representado por la Procurador D. Francisco Antonio Bernal Segado y dirigido por
el Letrado Sr. D. Miguel Carrasco Martínez y como apelada Nicanor representado por la Procurador D. Félix
Méndez Llamas, asistido del letrado D. Manuel Nieto Gen, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 83/2015, se dictó sentencia con fecha 17/10/2015 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente:'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr.

Méndez Llamas en la representación que ostenta, declarando extinguido el derecho de Concepción a percibir pensión de alimentos a cargo de Nicanor , manteniendo el resto de medidas en su día acordadas.- Sin expresa imposición de costas en esta instancia dado el carácter tuitivo de las medidas discutidas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia que estimó la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio. Se formula recurso de apelación por la demandada por considerar que existe error en la valoración efectuada por el juzgador de instancia al no acordar la extinción de la pensión del hijo menor, así como la no aplicación de la reciente jurisprudencia del T. Supremo en torno al mínimo vital en relación a la pensión de los hijos.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Se alega por la apelante en su recurso que resulta injusto el que no se declare la extinción de la pensión del hijo menor que vive con el padre, manteniendo la pensión establecida en divorcio por cuanto ella ya se hizo cargo de la pensión de la hija que convivía con ella y estaría abonando el doble de alimentos.

Alegación que debe ser desestimada, ya que la apelante insiste en mantener un argumento basado en una disposición inexistente, ya que la sentencia de divorcio no señalaba que la madre se encargaría de los alimentos de la hija y el padre del hijo, sino que lo que se establecía era la guardia y custodia de la madre sobre la hija y el padre sobre el hijo menor, pero estableciendo la obligación de que cada progenitor abonaría al otro por concepto de alimentos 150 Euros.

Otra cosa es si procede, dada la modificación de circunstancias apreciadas por el juez en la sentencia, de que la hija que convivía con la madre se ha independizado, liberando a los padres del pago de sus 150 euros y la del menor que convive con el padre sigue necesitando la pensión que debe de pagar la madre, dándose la circunstancia de la situación de desempleo y que se encuentra la madre, todo ello en relación a la jurisprudencia del T. Supremo alegado en el recurso, al que se refiere la sentencia 111/2015 de 02/Marzo que trata el tema del denominado mínimo vital. Sobre esto último el T. Supremo no viene sino a reiterar lo ya señalado por numerosas resoluciones de esta Sección, al señalar, que lo normal es fijar un mínimo a los progenitores no custodios para cubrir los gastos mas imprescindibles para la atención y cuidado del menor, no señalando dicho mínimo vital sólo en casos muy excepcionales y con carácter temporal cuando queda acreditado la imposibilidad de la prestación de ese mínimo por el obligado a ello.

La sentencia apelada dice que no procede la suspensión de la pensión fijada en la sentencia de divorcio por cuanto la obligada al pago no acredita su imposibilidad material de afrontarla lo que debe hacer en ejecución de sentencia. Ciertamente y de acuerdo a lo arriba señalado, no cabe diferir a la ejecución de sentencia lo que se puede probar en este momento en el que se ha de tomar la decisión de mantener o no la pensión, cuando se da la circunstancia extraordinaria a la que se ha hecho alusión, de tal forma que la cuestión se centrará en si existe imposibilidad de prestación por parte de la demandada de la cuantía que en su día fue señalada. Esta aporta resolución de la Dirección provincial del INEM por la que se le reconoce la prestación de 426 Euros durante 720 días que acabaron el 19/08/2015 y certificado de Septiembre de 2015 del mismo servicio de que no percibe prestación alguna, de tal forma que aun cuando la sentencia de divorcio de Octubre de 2009 fue de mutuo acuerdo y se estableció la cantidad de 150 Euros como obligación de pago, en la actualidad del no percibo de cantidad alguna por ingresos por parte de la madre no custodia determinará la supresión de la pensión de alimentos que debía de pagar por el hijo no custodio.



TERCERO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., al estimar el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Purificacion contra la sentencia del Juzgado de primera Instancia nº 6 de Cartagena, DEBEMOS DE REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la misma, sólo en lo que se refiere a que queda extinguida también la pensión de alimentos de Nicanor , manteniéndose en todo lo demás la Sentencia apelada. No procede hacer expresa condena en costas en esta Instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 319600000604316 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.