Sentencia Civil Nº 55/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 393/2015 de 26 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00055/2016
S E N T E N C I A Nº 55/2016
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a veintiséis de febrero de dos mil dieciseis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de JUICIO VERBAL 0000247 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CANGAS
DE MORRAZO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 393 /2015, en los
que aparece como parte apelante, Africa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FAUSTINO
JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA, asistido por el Letrado D. PATRICIA HORTENSIA IGLESIAS FERNANDEZ,
y como parte apelada, Apolonia , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ADELA ENRIQUEZ
LOLO, asistido por el Letrado D. JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ, siendo el Magistrado Ponente el
Ilmo. D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Cangas do Morrazo, se dictó sentencia de fecha 29 de abril de 2015 , aclarada por auto de fecha 18 de mayo de 2015, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo desestimar la desestimo la demanda interpuesta por Dª Africa , representada por el Procurador de los Tribunales D. Faustino Maquieira Gesteira, contra Dª Apolonia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Adela Enriquez Lolo y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en contra. Las costas se imponen a la parte actora.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- La demandante ejercita una acción posesoria del art. 250.1. 4º LEC , para recuperar la tenencia o posesión del acceso a su finca que se describe. La sentencia de primera instancia analiza los requisitos de la acción posesoria, valora todas las pruebas practicadas y desestima totalmente la demanda por declarar no probada la posesión del acceso litigioso en función de la simple acreditación de un uso que ni es frecuente ni permanente.



SEGUNDO.- El recurso de la actora invoca como único motivo de error en la apreciación de la prueba en relación con el art. 446 CC e infracción del art. 250.4º LEC .

Indiscutido el derecho a la protección posesoria, sus alegaciones tienen como objeto la prueba sobre la posesión o tenencia del acceso a la finca de la actora, premisa y elemento principal de la acción ejercitada.

Esta prueba es la cuestión esencial, pues ha determinado la desestimación de la demanda. Pero su valoración no es diferente a la de la Juez a quo.

Pretende en primer lugar ampararse en el testimonio de quien en efecto afirma que pasaba, que hacía uso del sendero litigioso. Pero en el fondo la testigo no es favorable a los intereses de la apelante porque, además de ser un único testimonio, su paso es antiguo y esporádico, sin que como valora la Juez a quo indique un uso continuado y estable que sea constitutivo de posesión real y actual. Es un testimonio impreciso e insuficiente para justificar la posesión.

Tampoco las fotografías aportadas son pruebas de ese paso continuado. Son tan compatibles con un posible paso como con una propiedad privada y de uso exclusivo como defiende la demandada, por lo que tampoco sirven para acreditar por sí solas la posesión merecedora de protección.

Menos todavía su remisión al reconocimiento judicial, pues en esta prueba es necesariamente decisiva la apreciación directa por el Juez a quo, con su expresa valoración en la sentencia en la que destaca los distintos niveles entre las dos fincas de demandante y demandada, con la consiguiente dificultad de comunicación, así como la relación del acceso con una servidumbre de aguas pluviales que es diferente al acceso que pretende la actora. De sus apreciaciones no se deduce por tanto el hecho posesorio invocado por la demanda.

La misma confusión con la servidumbre de aguas resulta de los títulos documentados, cuya descripción no es eficaz en este juicio posesorio, siempre a salvo de futuras pretensiones en un proceso declarativo.

Por último la prueba pericial es tan poco consistente que ni siquiera el recurso argumenta sobre un contenido concreto del informe que afecte a la discutida posesión.



TERCERO.- Se confirma por tanto la falta de prueba sobre la posesión de un paso que desde el primer momento se presente de forma confusa en la demanda por la difícil constitución del terreno que dificulta la accesibilidad por la diferencia de nivel y también por los precedentes litigiosos del P.O. 691/09.

Esta falta de prueba hace innecesario analizar el resto de los requisitos de la acción ejercitada.

Y procede en consecuencia confirmar la sentencia apelada, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante por imperativo del art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Africa y confirmamos la sentencia apelada, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos