Sentencia Civil Nº 55/2016, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 43/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00055/2016

N10250

C/ SAN VICENTE DE PAUL, Nº 1 - PRIMERA PLANTA

-

Tfno.: 978647508 Fax: 978647521

MCV

N.I.G.44216 37 1 2016 0100805

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de TERUEL

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000408 /2015

Recurrente: Edmundo

Procurador: MARIA CONCEPCION TORRES GARCIA

Abogado: ALFONSO MARTIN HERRERO

Recurrido: Silvia

Procurador: CRISTINA PLUMED MARCO

Abogado: JESUS AZUARA ADAN

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TERUEL

ROLLO NÚMERO 43/2016

GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA, RÉGIMEN DE VISITAS Y ALIMENTOS DE HIJOS MENORES.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO TRES DE TERUEL.

SENTENCIA NÚM. 55

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE ACCIDENTAL

DÑA. MARÍA TERESA RIVERA BLASCO.

MAGISTRADOS.

DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

DÑA. CAROLINA MARQUET MARCO

En Teruel a veintidós de septiembre de 2016.

Visto ante la Audiencia Provincial de Teruel el recurso de apelación interpuesto por Edmundo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Concha Torres García y asistido por el Letrado D. Alfonso Martín Herrero, contra la sentencia dictada el 1-3-2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Teruel , en los autos de procedimiento sobre guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos de hijos menores, en el que han intervenido como partes, además del Ministerio Fiscal, y el apelante como demandado, Silvia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Plumed y asistida por la Letrada Dña. María Jesús Azuara.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

'QUE ESTIMANDO la demanda de medidas paternofiliales de guarda, custodia, régimen de visitas y alimentos, presentada por la representación procesal de Dª. Silvia contra el demandado, D. Edmundo , debo acordar y acuerdo las siguientes:

1º. La autoridad familiar respecto de los hijos comunes menores de edad, Carmen y Millán , será ejercida de forma conjunta por ambos progenitores.

2º. La guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad, Carmen y Millán , será ejercida de forma exclusiva por Dª Silvia .

3º. En cuanto al régimen de visitas a que tendrá derecho el progenitor no custodio, D. Edmundo , será:

a) El intersemanal, de lunes a jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, siempre y cuando se respeten plenamente las actividades tanto escolares como extraescolares de las menores.

b) El de fines de semana alternos, el viernes hasta la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo.

c) En cuanto a las vacaciones de verano, eso es, los meses de Julio y Agosto se repartirán por mitades entre ambos progenitores, por periodos quincenales, desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 21.00 horas del 15 de julio y desde las 21:00 horas del 15 de julio hasta las 21:00 horas del 31 de julio e, igualmente sucederá durante el mes de agosto, correspondiéndola a la madre la primera de julio y agosto en los años pares y al padre los años impares.

Igualmente las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos - que abarcaran desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 13:00 horas del 1 de enero y desde las 13:00 horas del 1 de enero hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares, no obstante, el día de reyes el progenitor que no disfrute de la compañía del menor podrá tenerlo desde las 16:00 horas hasta las 18:00 horas -, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos- que abarcarán desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del Jueves Santo y desde las 20:00 horas del Jueves Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección-, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

Que los menores deberán ser recogidos y devueltos en el que fuera su domicilio familiar.

4º. Respecto a la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes menores de edad, el progenitor no custodio, D. Edmundo , abonará la cantidad mensual equivalente a trescientos (300) euros, que deberán ser ingresados en la cuenta corriente que la madre facilite, de forma escrita, a este Juzgado.

Que dicha cantidad se actualizará anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones que experimente el I.P.C. (Índice de Precios al Consumo) publicadas por el I.N.E. (Instituto Nacional de Estadística).

En cuanto a los gastos extraordinarios, necesarios y no necesarios, serán satisfechos por mitades, previa consulta y consenso de los mismos, si ello fuere posible.

5º. Que no ha lugar al litisexpensas.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia en tiempo y forma fue presentado recurso de apelación por la representación reseñada en el encabezamiento, admitido a trámite, y evacuado el traslado por el Ministerio Fiscal en el sentido de oponerse al recurso y por la parte contraria en el mismo sentido, fueron remitidos los autos a esta Audiencia. Tras practicarse la prueba acordada por este Tribunal, por providencia de fecha 25-5-2016, consistente en el informe psico- social, y dada cuenta del mismo el 26 de julio de 2016, se acordó la celebración de la vista, la que tuvo lugar el día finalmente señalado 20-9-2016.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales a excepción del plazo para celebración de la vista en esta Audiencia por las causas ajenas a este Tribunal que se aprecian en el rollo, al no existir en la dotación de medios materiales adscripción a este Tribunal de equipo técnico , escasez de medios personales que ha repercutido en el plazo legal previsto para la tramitación de la causa.

VISTO,siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa la parte apelante del fallo de la sentencia por el que se atribuye a la madre la custodia individual de los hijos menores, e interesa que la custodia de los menores se comparta con las concreciones determinadas en el escrito de contestación a la demanda.

En la sentencia objeto del recurso de apelación sobre la base de la prueba practicada en primera instancia, ceñida al interrogatorio de partes, y documental reducida al informe de atención en el Instituto Aragonés de la Mujer, obrante al folio 79 de las actuaciones, se concluye la procedencia de la custodia individual de la madre respecto de los hijos menores de edad, a fecha de hoy, de seis y cuatro años, razonando que:

Si bien la custodia compartida es el criterio preferente contenido en el Código de Derecho Foral de Aragón sin embargo, tras la práctica de al prueba de la presente litis, se dice, existen indicios suficientes para dar preponderancia a la guarda y custodia individual sobre la compartida, merced a la documental y al interrogatorio de parte, así como de la testifical practicada en la persona del Sr. Agustín , pues de ello resulta, que la pareja mantiene una relación conflictiva, los progenitores ni siquiera se hablan, el reconocimiento administrativo a favor de la madre como víctima de violencia de genero manifestada y el papel que durante la convivencia venía ejerciendo cada uno de los progenitores, dedicándose la madre y demandante al cuidado de la casa y los hijos. Se concluye finalmente la procedencia con ello de atribuirla a la madre pues, se explica, que desde el punto de vista psicológico es recomendable que el entorno de los menores, durante la experiencia traumática que les supone la cesación de la convivencia de los padres, sea lo más estable posible y que no se produzcan grandes cambios en su vida cotidiana y habitual, como así sucedería si se atribuyera la guarda y custodia de forma compartida, merced a las causas plasmadas en la presente resolución.

A tales argumentos se opone la parte apelante por la vía de este recurso alegando, que el sólo hecho de la conflictividad entre los progenitores no justifica la exclusión del criterio legal preponderante, invocando como precedentes jurisprudenciales la STSJ de Aragón de 18 de diciembre de 2015 . Que la documental referida no alcanza un nivel de objetividad que permita apreciar la suficiencia de su contenido para servir a la decisión judicial, finamente que el papel social desarrollado por los progenitores durante la convivencia, no empeña la capacidad del padre para atenderlos en los términos propios de una custodia compartida.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la sentencia, manifestando en argumento añadido, que para el Ministerio Público resulta evidente que el padre pudiera poner a sus hijos en una situación muy precaria con la intención de esquivar la obligación de contribuir a la pensión alimenticia a sus hijos, se dice, conocedor como es de que la madre de sus hijos no posee nada de índole material, ya sea patrimonio ni rentas, con escasa posibilidad de obtenerlas más allá de su tarea como limpiadora.

SEGUNDO.-Vaya por delante que este Tribunal, tras examinar los autos, la prueba practicada, tras la visualización del soporte audiovisual del acto del juicio y la valoración de ésta, comparte las objeciones de la parte apelante por sus propios fundamentos que se dan por reproducidos. Ello motivo la suspensión de la deliberación y la practica del necesario informe psico-social que en casos como el presente, a juicio de este Tribunal, debería haber sido solicitado en la primera instancia.

Tras la valoración de dicho informe su ratificación y aclaraciones en el acto de la vista, ciertamente se puede concluir:

Que no existe una relación de conflictividad entre los progenitores más allá de posibles y normales desavenencias que sea obstáculo para considerar un régimen de custodia compartida, pues es el padre la persona a la que acude la madre para que atienda y se quede con los hijos y los cuide cuando ella no puede por razones laborales, lo que de hecho ha significado una convivencia del padre con los hijos muy intensa equiparable a una modalidad de custodia compartida ( pernoctando con el padre todos los fines de semana y estando con ello dos días entre semana).

Que el supuesto maltrato sufrido por la madre no se ha objetivado, pues la asistencia recibida por tal motivo por parte del Servicio Aragonés de Salud está basado únicamente en las manifestaciones de la madre. Ello no permite sin dato alguno objetivo ni informe pericial al respecto considerar que el padre posea un perfil de maltratador, y con ello y en relación con sus hijos concluir que no es la persona adecuada para atenderlos.

Es más, ha de concluirse que pese a las alegaciones de la madre en su demanda y en el recurso, es la propia madre la que con sus hechos avala lo contrario, pues si tuviera la menor duda sobre la capacidad del padre para atender a sus hijos, por los motivos que aquí se alegan o cualquier otro, no debería haberlos dejado en su compañía, para que los cuide el padre en el régimen de guarda de hecho, que se vino cumpliendo a su conveniencia y resulta ser de una amplitud incompatible con las alegaciones que sustentan la demanda y las razones de la sentencia recurrida.

Finalmente estima este Tribunal que el papel social que desenvolvieron los padres durante la convivencia respecto del cuidado de sus hijos es anterior e irrelevante.

Con ello y examinado el informe pericial practicado ante este Tribunal, ha de concluirse como lo hace el informe pericial psicológico y social presentado y practicado a instancia de este Tribunal que no existe razón significativa alguna que permita considerar en mejores condiciones a la madre que al padre, para el ejercicio de la guarda y custodia ello determina legalmente la procedencia de conformidad, con el artículo 80.2 del Código de Derecho Civil de Aragón la fijación de un régimen de custodia compartida.

Pues de acuerdo con el referido informe en sus conclusiones ratificado sin matiz relevante alguno en el acto de la vista, y que brilla por su profesionalidad y seriedad, en contradicción con lo argumentado en la sentencia que se recurre, se dice:

'PRIMERA:Respecto a laSra. Silvia en la valoración realizada no se aprecian alteraciones de la sensopercepción ni del contenido o curso del pensamiento, ni otros indicadores de trastorno.

De sus resultados en el test MCMI-III se extrae que no hay presencia de patrones clínicos o patología grave de la personalidad, ni presencia de síndromes clínicos.

De sus resultados en el test CUIDA se extrae que la informada podría presentar algunas dificultades en dar un cuidado idóneo a los menores, siempre teniendo en cuenta que las habilidades parentales están sujetas a la mejora y al aprendizaje.

Durante la interacción materno-filial se observa la vinculación afectiva de los menores con la Sra. Silvia , siendo esta afectuosa y segura.

La disponibilidad materna para los cuidados básicos de los menores es parcial debido a sus horarios de trabajo.

La red de soporte y apoyo materno para el cuidado de los menores es escasa.

SEGUNDA:Respecto alSr. Edmundo , en la valoración realizada no se aprecian alteraciones de la sensopercepción ni del contenido o curso del pensamiento, ni otros indicadores de trastorno.

De sus resultados en test CUIDA, en global, los resultados señalan a que el informado sería capaz de brindar un cuidado adecuado a los menores, no presentado dificultades significativas para cubrir sus necesidades tanto físicas como emocionales.

Durante la interacción paterno-filial se observa la vinculación afectiva de los menores con el Sr. Edmundo , siendo esta afectuosa y segura.

La disponibilidad del Sr. Estanislao para los cuidados básicos de los menores es parcial debido a sus horarios de trabajo, aunque refiere que cuenta con flexibilidad para organizarse.

El informado presenta una red de soporte y apoyo para el cuidado de los menores familiar y disponible.

TERCERA:La conflictividad en el momento actual es baja, siendo capaces de mantener comunicación y llegar a acuerdos respecto a los menores, aunque en el pasado no ha sido así.

Ambos progenitores muestran deseos de ejercer el rol parental.

Estas conclusiones surgen del análisis de las circunstancias en el momento actual, cualquier modificación que pueda afectar implicaría un nuevo estudio y valoración.'

Con tales conclusiones, que incluso apuntan a una mayor idoneidad del padre y su entorno familiar, este por otro lado, el único que puede proporcionar dicho apoyo en la crianza y educación de los hijos, y que no permiten apreciar evidencia alguna de un propósito o intención desviada del padre, para pretender una custodia compartida, como sería el destacado por el Ministerio Fiscal ( pretensión de abandono de la obligación de alimentos situando a la madre y su entorno en una difícil situación de precariedad económica) procede la estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia recurrida fijando el plan de relaciones familiares interesado por el padre y que se estima idóneo, con las modificaciones del texto que figuran en el fallo, pues ha sido introducido en el proceso en el momento procesal oportuno y ni las partes ni el Ministerio Fiscal han objetado su adecuación e idoneidad.

TERCERO.-En cuanto a las costas, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a imponerlas a la parte apelante.

VISTOS,los preceptos legales citados y demás de general aplicación;

Fallo

QUE DEBEMOS DE ESTIMAR ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, presentado por la parte demandada, contra la sentencia dictada el 1- 3-2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Teruel y como consecuencia:

1º Se revocan las medidas contenidas en los párrafos 2º,3º,4º y 5º.

2º En su lugar se establece un régimen de custodia compartida y se aprueba el plan de relaciones familiares en los términos siguientes:

PRIMERA.-La autoridad familiar o patria potestad será ejercida por ambos progenitores conjuntamente. En el ejercicio de la autoridad familiar será necesaria la actuación conjunta de ambos progenitores para decidir sobre aquellas cuestiones que sean de especial trascendencia para la vida, salud, desarrollo, educación y formación de los menores, precisándose el consentimiento de ambos o, en su defecto, autorización judicial, no pudiendo adoptarse unilateralmente por ninguno de ellos y que son, a título meramente ejemplificativo, cuestiones relativas a la fijación del lugar de residencia de los menores y posteriores traslados en su caso, salida del territorio nacional, elección del centro escolar o institución de enseñanza y cambios posteriores, sometimiento de los menores a tratamiento o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, salvo en casos de urgente necesidad que, en todo caso, requerirán la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por el medio más rápido posible.

El progenitor que en cada momento tenga la custodia tendrá obligación de informar al otro progenitor de cuanto sea de interés de los menores. Así ambos tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos y a que se les facilite toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden conjuntamente como por separado. Igualmente ambos progenitores tiene derecho a obtener información médica de los hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

SEGUNDA.-El régimen de guarda y custodia de los menores se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores. El régimen compartido será semanal, recogiendo o entregando a los hijos a las 19:00 horas del domingo.

El progenitor que en la semana no corresponda a tener los hijos consigo podrá verlos dos tardes, martes y jueves a falta de acuerdo, desde las 17:00 y hasta las 19:00 horas.

Los períodos de vacaciones de Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad entre ambos progenitores. A falta de acuerdo la madre elegirá los años impares y el padre los años pares.

El período de vacaciones escolares de verano se repartirá por igual entre ambos progenitores. A falta de acuerdo y para facilitar la posibilidad de disfrutar dichas vacaciones fuera del domicilio habitual, se distribuirán por quincenas los meses de Julio y Agosto, intentando coincidir con las vacaciones laborales de cada uno de los progenitores. A falta de acuerdo, la madre elegirá los años impares y el padre los años pares. En el período quincenal que no se tenga la custodia de los hijos el progenitor podrá tenerlos consigo los martes y jueves desde las 17:00 hasta las 20:00 horas, salvo que se desplacen fuera del domicilio habitual y para disfrute de dichas vacaciones.

TERCERA.-Cada progenitor hará frente a los gastos de manutención de los hijos en los períodos que le corresponda la custodia.

Aquéllos gastos que no sean de consumo inmediato, como son ropa, calzado, material escolar, libros, así como los gastos extraordinarios necesarios, entendiendo por tales gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, gastos de dentista, ortodoncias, clases de refuerzo y cualesquiera otros que deban satisfacer los padres , serán satisfechos por mitad.

Los gastos extraordinarios no necesarios como son, a título ejemplificativo, las actividades extraescolares, música, deporte, idiomas, viajes, o actividades de verano relacionadas con la educación o formación, deberán ser acordados por ambos progenitores y, caso de acuerdo, satisfechos por mitad. En caso de desacuerdo podrá satisfacerlo el progenitor que así lo considere.

3º Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto no resulten incompatibles con este fallo.

4º No ha lugar a imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.