Sentencia Civil Nº 55/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1382/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001382/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 55/16
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veintiseis de enero de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000435/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ONTINYENT, entre partes, de una como demandante,Dª. Rosaura
representada por el Procurado D. VICENTE BLAS FRANCES SILVESTRE y defendida por el Letrado D. JOSE
REQUENA MARTI y de otra como demandado, D. Pedro , representado por el Procurador D. FRANCISCA
VIDAL CERDA y defendido por la Letrada Dª ALICIA SERRANO SANTONJA. Siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.
Es ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ONTINYENT, en fecha 18-6-15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por el Procurador D. VICENTE BLAS FRANCES SILVESTRE, en representación de Dª. Rosaura , contra D. Pedro , debo acordar las siguientes medidas de carácter personal y patrimonial: 1ª- Por Ministerio de la Ley, se acuerda la disolución del matrimonio entre Dª. Rosaura y Dª. Rosaura , quedando revocados todos los consentimientos y poderes mutuamente otorgados, con extinción del régimen económico matrimonial.2ª. Se atribuye la titularidad y ejercicio de la autoridad parental de los menores Benedicto y Demetrio de forma conjunta a ambos progenitores.3ª. En atención al beneficio e interés de Benedicto y Demetrio , se establece un régimen de convivencia individual de los menores a favor de la madre Dª. Rosaura .4ª. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de D. Pedro :El padre disfrutará de la compañía de Benedicto y Demetrio , los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar a los menores el padre, en el colegio y el domicilio materno, respectivamente. El padre disfrutará de la compañía de Benedicto y Demetrio , todos los martes y jueves de la de semana previos al fin de semana que le corresponda a la madre estar con sus hijos, desde la salida el colegio de los menores, hasta las 20:00 horas, debiendo recoger y reintegrar a los menores el padre, en el colegio y en el domicilio materno respectivamente. El padre disfrutará de la compañía de Benedicto y Demetrio , todos los miércoles de la de semana previos al fin de semana que le corresponda al mismo estar con sus hijos, desde la salida del colegio de los menores, hasta las 20:00 horas, debiendo recoger y reintegrar a los menores el padre, en el colegio y en el domicilio materno respectivamente.Respecto de las vacaciones de verano en los años pares corresponderá a la madre estar con sus hijos, Benedicto y Demetrio , las dos primeras quincenas de los meses de julio y agosto, así como los primeros días del mes de septiembre hasta el inicio del nuevo curso escolar, mientras que el padre tendrá derecho a estar con sus hijos, Benedicto y Demetrio , desde que finalicen las clases en el mes de junio hasta el último día del citado mes, y las dos segundas quincenas de los meses de julio y agosto del referido año. En los años impares corresponderá al padre estar con sus hijos, Benedicto y Demetrio , las dos primeras quincenas de los meses de julio y agosto, así como los primeros días del mes de septiembre hasta el inicio del nuevo curso escolar, mientras que la madre tendrá derecho a estar con sus hijos, Benedicto y Demetrio , desde que finalicen las clases en el mes de junio hasta el último día del citado mes, y las dos segundas quincenas de los meses de julio y agosto del referido año.Tanto en los años pares como en los impares el padre deberá recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno. El padre podrá tener en su compañía a los menores, Benedicto y Demetrio la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Fallas correspondiendo la elección del período de disfrute a Dª. Rosaura los años pares y a D. Pedro los años impares. Tanto en los años pares como en los impares el padre deberá recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.Ambos cónyuges tienen la obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud etc, que afecte al menor.De igual manera se reconoce, durante el periodo de convivencia con la madre, Dª.

Rosaura , y con el padre, D. Pedro , a su instancia, un régimen de relaciones de los hijos, Benedicto y Demetrio , a favor de los abuelos, parientes y allegados, sin perjuicio del derecho de éstos a ejercer tal relación.5ª.- Se atribuye el uso y disfrute deldomicilio conyugal sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de la localidad de Alfarrasi a la madre y a los hijos del matrimonio, asumiendo la misma todos los gastos ordinarios que conlleve el uso y disfrute de dicha vivienda, debiéndose abonar por ambos progenitores y por mitad las cargas que graviten sobre la propiedad del inmueble, sin que puedan incluirse en estas últimas el pago de la cuotas del préstamo hipotecario en la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A, nº NUM001 que grava la citada vivienda las cuales deberán ser abonadas en la proporción señalada en la medida 8ª del presente Fallo.6ª.- Se establece una pensión alimenticia a favor de los hijos menores del matrimonio, en la suma, para cada uno de ellos, de doscientos setenta y cinco euros (275 €), en total, quinientos cincuenta euros (550 €) cuyo pago corresponderá a su padre D. Pedro . La pensión alimenticia a favor de Benedicto y Demetrio deberá hacerla efectiva D. Pedro , por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale Dª. Rosaura , y que será objeto de actualización anual, a contar desde el día siguiente a la notificación de esta Sentencia, conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones, subsistiendo dicha obligación hasta que las hijas alcance su independencia económica.7ª.- Respecto de los gastos extraordinarios y necesarios de los hijos del matrimonio, Benedicto y Demetrio , como pueden ser entre otros, los ocasionados por médicos, operaciones quirúrgicas, gafas graduadas, aparatos de ortodoncia, así como los causados por libros, material escolar y uniformes precisos para el desarrollo de las actividades escolares... etc., deberán ser satisfechos por mitad, por Dª. Rosaura y por D. Pedro debiendo justificarse los mismos mediante la correspondiente factura.Los gastos extraordinariosno necesarios de los hijos matrimoniales, Benedicto y Demetrio como pueden ser entre otros, las actividades extraescolares, viajes y excursiones, clases particulares, etc, deberán ser satisfechos por mitad, por Dª. Rosaura y por D.

Pedro previa comunicación de uno a otro progenitor, y en caso de desacuerdo se sufragarán por el progenitor que lo ocasione.8ª.- El esposo, D. Pedro , mientras D. Rosaura permanezca en situación de desempleo se hará cargo en su integridad del pago de las cuotas mensuales del Préstamo Hipotecario en la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A, nº NUM001 y del Préstamo Personal en la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A, nº NUM002 .Desde el momento que D. Rosaura obtenga un empleo remunerado la misma deberá satisfacer el 50% de las cuotas devengadas por los citados préstamos, personal e hipotecario, debiéndose abonar el restante 50% por D. Pedro .9ª.- Se atribuye a D. Pedro el uso y disfrute del vehículo marca Honda modelo Civic, matrícula .... VTD debiéndose el mismo hacerse cargo de todos los gastos inherentes al mismo.10ª.- Se desestima la pretensión formulada por D. Rosaura a fin que se le concediera a su favor y a cargo del demandado D. Pedro una pensión compensatoria por el importe de 200 euros por las razones expuestas en el punto 7º del Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución judicial cuyo contenido por economía procesal se da aquí por reproducido.11ª.- En cuanto al régimen económico matrimonial, y de conformidad con lo prevenido en el art. 95 CC , se declara la disolución del mismo, una vez se produzca la firmeza de la presente sentencia. Todo ello, sin hacer declaración de costas a ninguna de las partes, ni respecto de la demanda principal de divorcio, ni en relación a la demanda reconvencional. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veinticinco de enero para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó la disolución del matrimonio de los litigantes y se pronunció sobre las medidas del art 91, tanto las personales - custodia de los hijos menores y régimen de visitas y comunicación - como económicas - alimentos , cargas familiares y atribución del uso de la vivienda - .

La resolución es recurrida en apelación por la representación del progenitor , que la considera no ajustada a derecho en lo referente a la atribución de la custodia a la madre y efectos económicos, habiéndose opuesto la demandada a dicho recurso .



SEGUNDO.- La cuestión central es la relativa al régimen de convivencia de los hijos de las partes , Benedicto y Demetrio de 9 y 7 años. El juez a quo atribuyó la custodia a la madre, fundando particularmente su decisión en el informe pericial emitido por la psicóloga designada como perito, Sra Elsa , a los folios 192 y ss . Del mismo hay que destacar que existe una adecuada vinculación afectiva y vínculo de apego seguro de los hijos hacia el padre , si bien la figura de referencia es la madre, ya que la implicación paterna en la atención a los hijos ha sido periférica , habiendo cubierto la madre satisfactoriamente sus necesidades asistenciales.

Sin embargo, la principal razón por la que recomienda mantener la custodia materna es por el elevado nivel de conflictividad entre los progenitores , su falta de comunicación e historial de evitación entre ellos. Y aunque ya la Ley Valenciana prevee que las malas relaciones entre ambos progenitores, o la inexistencia de las mismas, no es motivo bastante para no acordar la custodia compartida, ya que admitir esta causa supondría, en realidad, dejar la decisión en manos de quien se opone a dicho tipo de custodia, como ha declarado esta Sala en Sentencia de 20 de mayo de 2015 , hay que analizar caso a caso y en en éste del informe pericial se aprecia que esa mala relación tiene efectos extra muros a las partes, y que se extiende a las cuestiones afectantes a los hijos, que son muy pequeños y podrían sufrir en sus propios intereses las consecuencias de esa alta conflictividad entre sus padres.

En definitiva, no infringe el art 92 del CC , ni el art 5 de la Ley Valenciana de Relaciones Familiares , ni tampoco doctrina jurisprudencial una decisión judicial que , basada en una pericial no contradicha por prueba de entidad análoga, no deja lugar a dudas sobre lo que resulta más beneficioso para los hijos menores, aunque sea una custodia monoparental.

Como ha declarado esta Sala, por ejemplo en sentencia de 16 de enero de 2013 , el establecimiento de la custodia compartida no tiene un carácter automático en la Ley valenciana, sino que debe ser analizado el caso concreto, siendo la ratio decidenci el interés del hijo menor .

Y , en fin, en este caso ninguna censura cabe hacer a la resolución de instancia, que en este punto correctamente, y con arreglo a la prueba practicada acuerda la medida de custodia más favorable a los hijos de las partes , máxime si como afirma el apelante , la progenitora no está viviendo en la población de Alfarrasí, donde está la vivienda familiar, sino en la l#Ollería, lo cual sin duda complica el régimen de convivencia conjunta que se pretende. En consecuencia , debe confirmarse el pronunciamiento.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar, que en Auto de medidas provisionales de 18 de Mayo de 2013 las partes convinieron se atribuyera a la madre y a los hijos, alega el Sr Pedro que debe cesar, ya que la madre se ha trasladado a vivir a otra población, en la que reside con su actual pareja, con la que ha tenido una hija .

Si bien el juzgador de instancia no dio por probado dicho traslado, consideramos poco verosímil que la Sra Rosaura continúe viviendo en la que fue vivienda familiar en Alfarrasí, teniendo a su pareja y padre de su hija recién nacida en la localidad de L#Ollería , lo cual unido al informe de detective , que tras seguimientos efectuados en los meses de Febrero y Marzo pasado constató que la apelada estaba en casa de su compañero, permite concluir que la vivienda familiar ya no está sirviendo a la finalidad pactada por los cónyuges en su momento .

Tal y como alega el recurrente, la apelada tenía en su mano acreditar con prueba eficaz y sencilla, mediante aportación de facturas de consumos de la vivienda, que seguía residiendo en Alfarrasí, lo que no hizo.

Y considerar que no consta el carácter permanente del cambio de domicilio no es razón para no desafectar el uso de una vivienda familiar, dado el carácter dinámico y cambiante de las relaciones familiares hoy en día, máxime cuando el nacimiento de una hija con su nueva pareja hace preveer una vocación de permanencia al traslado a la población en que reside el padre de la menor .

En consecuencia, y dando por hecho que la vivienda familiar no se está destinando al uso previsto en las medidas provisionales, se estima en este punto el recurso y se acuerda atribuir el uso de la vivienda familiar al apelante hasta la efectiva liquidación de la sociedad ganancial, con un plazo máximo de tres años.



CUARTO.- Por lo que se refiere al capítulo de obligaciones netamente económicas, pensión de alimentos de los hijos, y contribución a las cargas, merecen un tratamiento conjunto, ya que estamos ante vasos comunicantes, y al valorar los medios del obligado habrá que tener en cuenta las cargas que soporta .

Pues bien , la cantidad fijada en concepto de alimentos de 550 € por los dos hijos, resulta proporcional y adecuada a los parámetros del art 146 CC y en particular a los ingresos del padre en torno a 1.500 € mensuales .

Ahora bien, en cuanto al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda, deberá revocarse la resolución de instancia que por puro automatismo traslada el acuerdo de medidas provisionales, alcanzado hace más de dos años, cuando la Sra Rosaura se encontraba en unas circunstancias diferentes, e impone al Sr Pedro el cumplimiento de una obligación que no es carga familiar, como ha declarado el Tribunal Supremo, sino de la sociedad de gananciales. Lo mismo hay que decir respecto al préstamo personal, en que habrá que estar a dicho título, y si fue suscrito por los dos cónyuges, deberá ser soportado por ambos.



QUINTO.- En materia de costas, dada la índole del conflicto y la estimación parcial del recurso, no ha lugar a especial imposición.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pedro contra la sentencia de 1ª Instancia nº 4 de Ontinyent de fecha 18-6-15 en que se revoca en lo relativo a 1) el uso de la vivienda familia , que se atribuye al Sr Pedro hasta la liquidación de la sociedad ganancial, con una duración máxima en todo caso de tres años .

2) Se suprime el aptdo 8 del fallo en lo relativo al pago de los préstamos, que se abonarán conforme a lo prevenido en el fundamento cuarto de la presente resolución. Sin costas .

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.