Sentencia CIVIL Nº 55/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 377/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00055/2017

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

EMA

N.I.G.33024 42 1 2015 0003180

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000377 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000303 /2015

Recurrente: Benedicto

Procurador: ALBERTO LLANO PAHÍNO

Abogado: NESTOR DOMINGUEZ QUINTIN

Recurrido: Camila , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA JOSE IÑARRITU RODRIGUEZ

Abogado: JULIA DE LA ROSA GARCIA

SENTENCIA núm. 55/2017

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a seis de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 303/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 377/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Benedicto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Llano Pahíno, asistido por el Abogado D. Néstor Domínguez Quintín y como parte apelada, Dña. Camila , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Iñarritu Rodríguez, asistido por la Abogada Dña. Julia de la Rosa García, siendo parte el MINISTERIO FISCAL en calidad de apelado y en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Alberto Llano Pahino, en nombre y representación de D. Benedicto , frente a Dª Camila , representada por la Procuradora Dª María José Iñarritu Rodríguez, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 10 de diciembre de 2014, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges:

- Se atribuye la guarda y custodia de los menores, Nicanor y Santiaga , nacidos el NUM000 de 2007, y NUM001 de 2011 a la madre, Dª Camila , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

- El régimen de comunicación y visitas del padre con sus hijos será, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, de los fines de semana alternos, desde la hora de salida de los menores del centro escolar, hasta las 20.00 horas del domingo, así como dos tardes entre semana, desde la salida del centro escolar, hasta las 20.00 horas, siempre que el progenitor por razón del turno de trabajo pueda estar en compañía de sus hijos, en defecto de acuerdo los martes y los jueves, así como la mitad de los periodos vacacionales de navidad, verano y semana santa, eligiendo la esposa los años pares y el esposo los impares. Los fines de semana se unirán a los puentes. Los menores deberán ser recogidos y reintegrados en el domicilio materno.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio, muebles y ajuar familiar, sito en la CALLE000 n º NUM002 , NUM003 , de Gijón a los menores y a la madre. El esposo podrá retirar sus enseres y objetos de uso personal, en el plazo máximo de cinco días contados a partir de la fecha de la notificación de la presente resolución.

- D. Benedicto deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para sus hijos la cantidad de 700 euros mensuales, que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los cinco primeros días de cada mes, obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolución, prorrateándose en este primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya, teniendo lugar la primera actualización, en el mes de enero de 2017.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.

Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil de Gijón, donde consta inscrito el matrimonio de los litigantes, a los fines procedentes en derecho.'

Posteriormente, el Juzgado de Instancia dicta Auto de 23 de diciembre de 2015 , por el que aclara la Sentencia cuya parte dispositiva dice:

'Se aclara la resolución de fecha 3-12-2015, en el sentido de especificar que se desestima la pretensión reconvencional formulada por la procuradora Sra. Iñarritu Rodríguez en representación de Dª Camila , frente a D. Benedicto , representado por el Procurador Sr. Llano Pahino, no procediendo el reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa.

Frente a la presente resolución no podrá interponerse recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, contra la sentencia o auto a que se refiera la solicitud o actuación de oficio del Tribunal.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Benedicto se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se celebró Vista en el presente recurso el día 14 de diciembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDña. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en primera instancia, tras declarar la disolución del matrimonio contraído entre D. Benedicto y Dª Camila por causa de divorcio, acordó atribuir la custodia de sus dos hijos menores a la madre, razonando que, no obstante el informe emitido por el Equipo Psicosocial, teniendo en cuenta que la madre ha sido la que de forma directa se ha encargado mayoritariamente del cuidado de los hijos menores, la corta edad de éstos, 8 y 4 años, que Dª Camila no presta servicios por cuenta ajena por lo que puede dedicarse por completo a su atención, frente a la situación del padre, cuyo horario laboral, a turnos, le dificultaría el hacerse cargo de los niños de forma directa, lo que impediría la estabilidad que precisan para su adecuado desarrollo, la guarda materna es la mejor opción para éstos. Estableciendo un régimen de visitas paterno-filiales de fines de semana alternos y dos tardes intersemanales, siempre que su trabajo le permita tenerlos en su compañía y mitad de periodos vacacionales. Fijando una pensión de alimentos a cargo del padre de 700 euros mensuales y la contribución de ambos progenitores al 50% en el pago de los gastos extraordinarios de sus hijos.

Sentencia contra la que se interpuso recurso de apelación por D. Benedicto , alegando como motivos: infracción del Art. 92.7 del CC , ya que estando la progenitora incursa en una causa penal, circunstancia que veta el establecimiento de una guarda compartida, se establece una custodia exclusiva a favor de la madre, coincidente con la petición de Ministerio Fiscal, lo que conculcaría el derecho a un trato igualitario por parte del padre, en cuanto de ser éste el incurso en causa penal se vería impedido a ejercer en exclusiva dicha custodia y error en la valoración de la prueba tanto a la hora de decidir sobre la medida de la guarda y custodia de los menores, como al establecer la pensión de alimentos a cargo del padre en 700 euros mensuales, entendiendo adecuada a tenor de sus ingresos la cifra de 500 euros mensuales. Solicitando la revocación de la recurrida, acordando en su lugar, la custodia paterna, fijando un régimen de visitas a favor de la madre en la forma instada y una pensión de alimentos a cargo de ésta de 100 euros mensuales, opción de custodia monoparental sostenida por el Equipo Psicosocial, de no proceder la compartida, como es el caso, a tenor del artículo 92.7 CC . Precepto legal que unido a la condena penal de la madre y al resultado de las pruebas practicadas, condujo al Ministerio Fiscal a modificar su criterio en la vista celebrada en la segunda instancia, abogando por una custodia monoparental paterna con un amplio régimen de visitas a favor de la madre. Recurso al que se opuso Dª Camila , quien solicitó el mantenimiento de la custodia materna, alegando que hay sentencias del Tribunal Supremo que, a pesar de que concurra un pronunciamiento condenatorio no se opone a su establecimiento. Y, subsidiariamente, un régimen de custodia compartida.

SEGUNDO:La primera y principal cuestión a dilucidar es la relativa a la medida de guarda y custodia de los menores Nicanor y Santiaga , de 9 y 4 años, respectivamente, en cuanto frente a la custodia materna establecida en la sentencia de instancia, cuya confirmación insta con carácter principal la apelada, y subsidiariamente la custodia compartida, se solicitó por el Ministerio Fiscal, en el acto de la vista celebrada en esta segunda instancia, modificando su criterio, su revocación, acordando en su lugar, una custodia exclusiva a favor del padre, coincidiendo con la pretensión instada por el apelante, tras haberse acreditado con posterioridad a la sentencia de instancia que, en fecha 12 de agosto de 2016 recayó sentencia en el Procedimiento Abreviado nº 371/2016 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, condenando a Dª Camila por un delito intentado de coacciones a la pena de seis meses de prisión, sentencia confirmada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias por resolución de fecha 4 de noviembre 2016 y el artículo 92.7 del Código Civil señala que 'no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'.

A pesar de que las posturas de las partes han pivotado, fundamentalmente, para sostener sus pretensiones en orden a al régimen de custodia a regir respecto de estos menores, en la condena firme de la madre por un delito de coacciones, dato que si bien no es baladí, como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala en su Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2011 , ha dado lugar a soluciones dispares en las Audiencias Provinciales (si bien relacionadas con la adopción o mantenimiento del régimen de custodia compartida), considerando, en unos casos, que la norma del artículo 92.7 CC es imperativa y, en otros que debe atenderse a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, teniendo en cuenta si han existido episodios anteriores de violencia durante el matrimonio, si es un hecho aislado o existen más episodios, el interés por los menores, la actuación posterior del progenitor condenado, etc. Y, por su parte el Tribunal Supremo en sus Sentencias de fechas 3 de febrero y 26 de mayo de 2016 , en atención al principio del interés del menor y valorando las circunstancias antes reseñadas, sostuvo la improcedencia de la custodia, también en estos supuestos, compartida.

Esta Sala, partiendo de la reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS de 26 de octubre , 26 de mayo y 4 de febrero de 2016 ) plasmada en el artículo 2 de la LO 8/2015, de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que exige que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir', atendiendo al interés de los menores que van a quedar afectados por la medida a adoptar y valorado el resultado de la prueba practicada en ambas instancias, entre ellas, la citada sentencia condenatoria, y, fundamentalmente, del informe emitido en esta segunda instancia, de fecha 2 de diciembre de 2016, por el Equipo Psicosocial, así como las aclaraciones vertidas en la vista celebrada posteriormente, consideramos que, en este momento, la custodia paterna es la que mejor protege el interés de los menores.

Dicha prueba ha puesto de manifiesto que, durante el periodo de tiempo que la guarda y custodia de los menores fue ejercida por el padre, no obstante ser su horario laboral a turnos, precisando de la colaboración de los abuelos paternos para asumir el cuidado de los niños en el tiempo en que el progenitor permanecía en su trabajo, pese a lo sostenido en la recurrida, dichos menores presentaron una mayor estabilidad en todos los ámbitos de su vida: anímico, escolar, organizativo y en cuanto a su aseo, habiendo manifestado al Equipo Técnico, las tutoras del Centro escolar público 'Los Pericones' al que acuden los menores, que el cambio de custodia produjo gran alteración en ellos afectando a su rendimiento académico, no tanto en cuanto a sus calificaciones, como a su aspecto emocional, observando que Nicanor estaba más introvertido, distraído y realizando una defensa a ultranza de la madre. Aclarando el psicólogo Sr. Erasmo , que el rendimiento escolar de Nicanor es bueno, en todo caso, por ser un niño extremadamente responsable. Respecto a Santiaga , su tutora afirmó que con su padre estaba más centrada y que suele tener falta de materiales escolares que le impiden participar en determinadas actividades. Refiriendo que ambos niños han tenido bastantes faltas de asistencia, observando que cuando falta uno falta también el otro, constando en la documentación aportada en el acto de la vista por la parte apelada, que frente a una ausencia justificada, nueve están sin justificar, siendo no obstante cierto, que en una de estas últimas consta que Nicanor tuvo una consulta médica. Así mismo aludieron a carencias en su aseo, aunque no alarmantes.

Con relación a los progenitores, destacaron que el padre acude con frecuencia a informarse sobre la evolución de los niños, no acudiendo la madre a las tutorías argumentando que se lo impide su horario laboral. Estando autorizada su pareja para realizar la recogida de los niños. En cuanto a este extremo, aunque se lo haya ocultado al Equipo Psicosocial, consta acreditado que ha realizado un trabajo como dependienta, a tiempo parcial, desde el 8 de marzo hasta el 9 de julio de 2016, éste inclusive.

En la vista, el Equipo Técnico añadió que también les manifestaron que, cuando uno de los niños se puso enfermo les fue imposible localizar a la madre, acudiendo al padre quien se hizo cargo del menor. Desconociendo como se organizaba la madre en el cuidado de sus hijos en función de su horario laboral por carecer de datos al respecto y recalcando el psicólogo que con relación al informe emitido en primera instancia, apreció ciertas alteraciones en la estructura de personalidad de la madre 8mucho confusionismo, suspicacia, etc.) que serían susceptibles de tratamiento específico, lo que achacó al abandono voluntario del tratamiento que venía siguiendo, no sin afirmar que ello no la incapacitaba para el ejercicio de una custodia responsable, de hecho, sostuvo como mejor opción la custodia compartida al permitir retomar la homeostasis familiar. No obstante, de optarse por una custodia monoparental, sería el padre el que presentaría el mejor perfil, siendo -como hemos adelantado- esta opción por la que se ha decantado la Sala atendidas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar esta decisión.

TERCERO:La decisión de revocar el pronunciamiento de la recurrida en orden a la medida de guarda y custodia de los menores, pasando de una custodia monoparental materna a una paterna, conlleva el establecimiento de un régimen de comunicación y visitas a favor del progenitor no custodio, en este caso, de la madre. Régimen que será el mismo que se estableció en la sentencia de instancia a favor del progenitor.

De igual forma, el uso y disfrute del domicilio familiar, muebles y ajuar doméstico se atribuye a los menores y al padre, pudiendo retirar la progenitora sus enseres y objetos de uso personal en un plazo máximo de cinco días a contar desde el día siguiente a la fecha de notificación de esta resolución, de no existir acuerdo entre las partes sobre dicho término.

Por último, dejando sin efecto la obligación impuesta al padre en la sentencia de instancia, en orden al abono de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores, se debe fijar la misma a cargo de la madre, considerando ajustado el importe de 100 euros mensuales (50 euros para cada hijo) propuesto por el apelante, teniendo en cuenta la posibilidad de ésta de desempeñar trabajos temporales alternando con periodos de prestación por desempleo, amén de ser una cifra que viene a representar el mínimo vital para cubrir las necesidades de los menores. Manteniéndose la contribución de los progenitores, en un 50%, para el abono de los gastos extraordinarios devengados por sus hijos.

CUARTO:Estimado el recurso de apelación, no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso en orden a las costas causadas en esta segunda instancia ( Art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Llano Pahíno, en representación de D. Benedicto , contra la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2015 en los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 303/2015 , -aclarada por Auto de 23 de diciembre de 2015- tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número NUEVE de Gijón y, en consecuencia,SE REVOCAla misma, acordando las siguientes Medidas:

- Se atribuye la guarda y custodia de los menores, Nicanor y Santiaga , al padre D. Benedicto , manteniendo el ejercicio de la patria potestad conjuntamente.

- El régimen de comunicación y visitas materno-filiales será, en defecto de acuerdo entre los progenitores, de fines de semana alternos, desde la hora de la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del domingo, y dos tardes intersemanales, que serán - en defecto de acuerdo entre los progenitores- el martes y el jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas. Así como la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años pares y el padre, los impares. Los fines de semana se unirán a los puentes y los menores deben ser recogidos y reintegrados en el domicilio paterno.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, muebles y ajuar doméstico a los menores y al padre. Pudiendo la progenitora retirar sus enseres y objetos de uso personal en el plazo de cinco días a contar desde el día siguiente a la fecha de notificación de esta resolución, de no existir acuerdo entre las partes sobre dicho término.

- Dª Camila debe abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos menores, la cantidad de 100 euros mensuales (50 euros para cada uno) a ingresar en la cuenta bancaria que se señale al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes, obligación a cumplir desde la fecha de la presente resolución. Cantidad que será actualizada anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial que lo sustituya, teniendo lugar la primera actualización en el mes de enero de 2018.

Manteniéndose la contribución de ambos progenitores al abono de los gastos extraordinarios devengados por sus hijos menores, en el 50%.

Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.