Sentencia CIVIL Nº 55/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 587/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00055/2017

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

MSC

N.I.G.07027 42 1 2014 0002094

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000587 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.2 de INCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000378 /2014

Recurrente: Arcadio , Laura

Procurador: ASCENSION RUIZ MORA

Abogado: JOSEP VICH SERRA

Recurrido: Cirilo

Procurador: ANTONIO MIGUEL BUADES GARAU

Abogado: BERNARDO GÓMEZ HIDALGO

S E N T E N C I A Nº 55

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Don Gabriel Oliver Koppen

Doña Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca a veintiuno de febrero dos mil diecisiete

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca, bajo el número 378/2014, Rollo de Sala número 587/2016,entre partes, de una como demandante-apelante D. Arcadio y Dª. Laura , representados por la procuradora Dª. Nuria Ruiz Mora y dirigidos por el letrado D. Josep Vich Serra, de otra, como demandada-apelada D. Cirilo (Inmobiliaria El Limón), representado por el Procurador Sr. Buades Garau y asistido del Letrado Sr. Gómez Hidalgo.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Inca, se dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'1.-Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Arcadio y Laura , contra Cirilo .

2.-Se declara la rescisión del contrato de fecha 22 de noviembre de 2.011 suscrito entre las partes, el cual se declara valido y con efectos entre las partes.

3.-Se imponen a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 14 de febrero de 2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Por D. Arcadio y Dª. Laura se interpuso demanda frente a D. Cirilo con fundamento, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- En fecha 22 de noviembre de 2011 las partes suscribieron un contrato de venta en exclusiva en relación a la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 del casco antiguo de Alcudia.

2.- En un párrafo del documento se indicaba: 'El presente contrato tiene carácter de exclusividad y tiene duración de un año. Si el inmueble no se vendiere en este periodo y el cliente no comunicase la rescisión del mismo, por escrito, enviándola mediante correo certificado a la dirección indicada, CALLE001 número NUM001 de Alcudia, éste se prolongará automáticamente por un año. En el caso de que el propietario cancele este contrato exclusivo, tiene que pagar 2.500 euros por los gastos ocasionados para la agencia (publicidad internacional, fotografías, plan de marketing, folletos, mails, radio, marketing directo, etc...)'.

3.- Los demandantes, al percatarse de que habían firmado una cláusula abusiva, de inmediato enviaron dos burofaxes en fechas 10 de octubre de 2013 y 16 de noviembre de 2013, en los que se comunicaba formalmente y con suficiente antelación la petición de anulación y rescisión del contrato de exclusividad firmado.

El demandado, pese a que el contrato quedaba automáticamente extinguido al año de prórroga y de no haberse producido la renovación del mismo, ha reclamado a los demandantes el importe de 2.500 euros previstos en la cláusula.

4.- El contrato suscrito es inválido por las siguientes circunstancias:

- Es un contrato con un marcado carácter de adhesión.

- A los demandantes les falta capacidad de comprender las cláusulas estipuladas en el contrato.

- La cláusula que establece la exclusividad tiene carácter abusivo:

a) Al ser una cláusula adhesiva, los demandantes no tuvieron ocasión de conocerla, estudiarla y poderla negociar de manera individualizada con el agente. No se les advirtió de las consecuencias que acarreaba la firma del documento en cuanto a que los sometía al pago de una cantidad de dinero en caso de que quisieran renunciar a la exclusividad.

b) Se produce una situación de desequilibrio en relación a lo soportado, sin que para la otra parte se estipule carga alguna en relación a la eficiencia del encargo, o cláusula penal para el supuesto de que fuera ésta la que de manera anticipada quisiera cancelar o rescindir tal prestación.

c) La parte demandada, pese a conocer la voluntad de rescindir el contrato a la fecha de la terminación de la segunda prórroga, continúa con su mala fe en la reclamación de las cantidades.

Se solicitaba una sentencia por la que se declarara:

a) La nulidad del contrato de venta exclusiva suscrito en fecha de 22 de noviembre de 2.011 entre las partes, declarando abusiva la cláusula a la que se ha hecho alusión en el Hecho segundo y tercero de esta demanda.

b) Subsidiariamente declare extinguido el contrato suscrito en fecha 22 de noviembre de 2.011, por el trascurso del tiempo al que venía sometido, así como a tenor de la comunicación formal cursada por mis representados en fechas 10 de octubre y 16 de noviembre de 2.013.

c) Se declare que los actores no deben ni adeudan cantidad alguna al Sr. Cirilo (inmobiliaria El Limón), en relación al contrato suscrito en fecha 22 de noviembre de 2.011.

d) Y todo ello, con expresa imposición de costas a la parte adversa, al haber actuado de mala fe, provocando que esta parte haya tenido que actuar judicialmente, a la vista de los múltiples requerimientos cursados de carácter coactivos de adverso.

La parte demandada no contestó dentro del plazo legal, por lo que fue declarada en rebeldía, si bien compareció después en el procedimiento.

En la sentencia de instancia se desestima la petición de nulidad basada en el carácter abusivo de la cláusula de exclusividad y se declara la rescisión del contrato, si bien declara que en este contrato se habían fijado unos honorarios profesionales para el caso de que la venta no se materializara o que los vendedores rescindan el contrato. Se estima parcialmente la demanda y se declara rescindido el contrato.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante, con base a las siguientes alegaciones:

1) La infracción del art. 496 de la LEC y sus efectos en relación a la falta de comparecencia de la parte adversa.

2) La infracción del art. 209.1.4ª LEC y la falta de congruencia (ex art. 218 de la LEC ) al haber declarado la Sentencia la rescisión del contrato de fecha 22 de noviembre de 2011, cuando lo peticionado por esta parte era la resolución del contrato por transcurso del tiempo (petición subsidiaria a la nulidad).

3) Errónea interpretación de la prueba con infracción de los art. 1261 y SS (nulidad del contrato con cláusula abusiva), e infracción de la directiva comunitaria 93/13/CEE, de 5 de abril y el art. 7 de la Ley 1/1998 de 10 de marzo del Estatutos de Consumidores y Usuarios . Incongruencia omisiva y por error.

4) Falta de motivación de la Sentencia en relación a los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas.

SEGUNDO.-El fundamento del primero de los motivos del recurso es el error que se aprecia en la resolución recurrida cuando en el Antecedente de Hecho Tercero se indica que el demandado compareció en forma y se opuso a la demanda cuando ello no es cierto.

Resulta claro el error en la redacción de los antecedentes de hecho cuando indica que la parte demandada contestó y se opuso a la demanda, cuando esto no es cierto, pues fue declarada el rebeldía procesal mediante diligencia de ordenación de 12 de febrero de 2015, aunque luego compareció en el procedimiento

Ahora bien, ese error de redacción no tiene ninguna trascendencia en la argumentación de la sentencia dictada. No hay que olvidar que la declaración de rebeldía del demandado no equivale al reconocimiento de las pretensiones del actor, ni tan siquiera al reconocimiento tácito o presunto de los hechos de la demanda ( artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por tanto, el actor, no obstante la rebeldía del demandado, continúa con la carga de probar los hechos en que se fundamente la pretensión que ejercita en el proceso. La rebeldía en nuestra Ley viene considerada como pura inactividad, por tanto, y por lo que concierne a los hechos constitutivos, el Juez se encuentra en la misma posición que si el demandado se defendiera negándolos, a ello se reduce el alcance de la oposición presunta.

Ninguna infracción se ha producido. Otra cosa es que la parte mantenga su discrepancia con la valoración de la prueba que se hace en la sentencia de instancia, de lo que se tratará más abajo.

TERCERO.-Denuncia la parte apelante la incongruencia de la sentencia al haberse estimado la rescisión del contrato en lugar de la extinción del mismo por transcurso del tiempo.

Ciertamente, el fallo de la sentencia adolece de falta de precisión terminológica, pues se declara la rescisión del contrato cuando lo que estima es la extinción del contrato por el transcurso del tiempo pactado, como se deduce de su redacción, no la rescisión en los términos del artículo 1290 y siguientes del Código civil . Esa falta de corrección no influye en el sentido del fallo, por lo que no procede otorgarle la trascendencia que la parte pretende.

CUARTO.-Reproduce la parte apelante sus alegaciones sobre el carácter abusivo de la cláusula de exclusividad, que son rechazadas en la sentencia de instancia con cita de la sentencia dictada por este tribunal en fecha 5 de diciembre de 2014 . No aporta la parte apelante nuevos argumentos con los que contradecir lo que allí se dijo.

El hecho de que se trate de una cláusula predispuesta no determina de forma necesaria su carácter abusivo. Se trata de una cláusula de redacción clara, que se encuentra en la primera página del contrato. El pacto de exclusividad es utilizado de forma generalizada en la intermediación inmobiliaria y tiene por finalidad evitar que un vendedor se aproveche de la intermediación de la inmobiliaria y formalice la venta sin pagar la comisión a la que venía obligado y respecta el justo equilibrio de prestaciones.

QUINTO.-Una valoración distinta merece la sentencia dictada en primera instancia en cuanto interpreta que la cantidad que se fija a cargo del propietario en caso de cancelación del contrato, 2.500 euros, es una remuneración por los servicios prestados, al margen del éxito del encargo de intermediación.

Esa cantidad es exigida fuera del procedimiento por la demandada a la demandante y es el origen, según manifestó el propio Sr. Arcadio en el acto de la vista, de la reclamación que se dirige en la demanda.

La propia parte apelada en su escrito de oposición al recurso reconoce que entendía resuelto el contrato por el transcurso del plazo establecido en el mismo y que el contrato establece una cláusula penal por importe de 2.500 euros, cláusula penal que se pacta libremente para que el demandado, en caso de resolverse la exclusividad, pueda recuperar la inversión realizada para promover la venta. Se distingue de la comisión por venta y es una indemnización por los daños y perjuicios en caso de desistimiento de mismo.

La cláusula penal, regulada en el artículo 1.152 del Código civil , es una obligación accesoria a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación y valora de forma anticipada los perjuicios.

El tenor literal de la cláusula del contrato ha sido trascrito en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución.

Conforme al mismo, se pactaba un plazo para la intermediación de un año y, si no se hubiese vendido en ese plazo y no se hubiese comunicado la rescisión por escrito, se prolongará automáticamente otro año. La penalización se establece en caso de cancelación por parte del propietario del contrato exclusivo.

Del tenor literal del documento, que es el primer criterio interpretativo a seguir ( art. 1281 del Código civil ), se deriva que el plazo del contrato era de un año prorrogable automáticamente por otro. No se fijaba una duración indeterminada, una prórroga de año en año. No lo pretende así la parte demandada, que ha reconocido la extinción por el transcurso del plazo.

Si la finalización del contrato se produce por haber finalizado el plazo previsto en el contrato, no puede entenderse que se haya cancelado por el propietario, ni que éste haya optado por desistir del contrato de forma unilateral, ni ha incurrido en ninguna otra clase de incumplimiento del que pueda derivarse la aplicación de la penalización prevista en el contrato.

De ahí que no se justifique la pretensión del mediador de cobrar la cantidad prevista en concepto de penalización y que debía ser estimada la petición de la parte demandante de que se declarara que los demandantes no adeudan nada al demandado en virtud del contrato suscrito en fecha 22 de noviembre de 2011.

Procede, por ello, la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se declare extinguido el contrato suscrito entre las partes por el transcurso del tiempo al que venía sometido y que los demandantes nada adeudan al demandado en virtud del mismo.

SEXTO.-El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las costas causadas en primera instancia, que deben imponerse a la parte demandada.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Arcadio y Dª. Laura contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Inca en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se revoca la sentencia de instancia y en su lugar:

1.- Se estima la demanda interpuesta por D. Arcadio y Dª. Laura contra D. Cirilo .

2.- Se declara extinguido el contrato suscrito en fecha 22 de noviembre de 2.011, por el trascurso del tiempo al que venía sometido.

3.- Se declara que los actores no deben ni adeudan cantidad alguna al demandado en virtud del anterior contrato.

4.- Se imponen a la parte demandada las costas causadas en primera instancia.

No hay especial mención a las costas causadas en esta alzada, con devolución deldepósitoconsignado para apelar.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.