Sentencia CIVIL Nº 55/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 16/2017 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00055/2017

N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

MLR

N.I.G.19130 42 1 2016 0002156

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000358 /2016

Recurrente: Balbino

Procurador: ROSA MARIA ACERO VIANA

Abogado: ISRAEL AGUDO YELAMOS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Petra

Procurador: , MARTA MARTINEZ GUTIERREZ

Abogado: , ESTELA VILLALBA NEGREDO

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 55/17

En Guadalajara, a dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Modificación Medidas Contenciosas nº 358/16, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 16/17, en los que aparece como parte apelante, D. Balbino representado por la Procuradora de los tribunales Dª ROSA MARIA ACERO VIANA y asistido por el Letrado D. ISRAEL AGUDO YELAMOS y, como parte apelada, Dª Petra representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARTA MARTINEZ GUTIÉRREZ y asistida por la Letrada Dª ESTELA VILLALBA NEGREDO y el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANOFRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 14 de octubre de 2016 se dictó sentencia, cuyaparte dispositivaes del tenor literal siguiente:'FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora doña Rosa María Acero Viana, en representación de D. Balbino , contra doña Petra , se rebaja la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos de los litigantes Jose Carlos y Amador en la sentencia dictada el 2-12-2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guadalajara en el procedimiento 1030/2007, fijándola en la suma de quinientos euros (500 €) mensuales para cada hijo, manteniéndose las restantes condiciones de pago.= La reducción de la cuantía de la pensión será efectiva a partir de la mensualidad correspondiente a noviembre de 2016 y la nueva cuantía se actualizará a principios de cada año, si bien la próxima actualización será el 1-1-2018.= No se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Balbino se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 14 de marzo de 2017.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye la única cuestión debatida en la alzada el quantum de la pensión alimenticia reducida en la sentencia de instancia respecto al fijada inicialmente acogiendo así parcialmente la petición deducida en la demanda de modificación de medidas, quedando fijada la misma en 500 euros para cada uno de los dos hijos, reducida pues respecto a la fijada inicialmente de 800 euros para cada uno.

Dos son los parámetros a considerar, por un lado que estamos ante una modificación de medidas y por otro lado cual es el contenido, alcance y parámetros de esta prestación.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En segundo lugar y en lo que afecta a la pensión que nos ocupa y como señala la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 564/2014, de 14 de octubre (LA LEY 141924/2014) '... la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154-1º del Código Civil , y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia'...

La misma sentencia del Alto Tribunal establece que 'la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil (LA LEY 1/1889), de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'...y, añade 'que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

La sentencia nº 251/2014, de 28 de julio de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona señala: 'la obligación de alimentar a los hijos es esencial y primaria, de inexcusable cumplimiento, ya que la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades, y así el artículo 39 CE (LA LEY 2500/1978) dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la potestad... los alimentos para hijos en el caso de crisis de convivencia de sus progenitores, no se rigen por el riguroso régimen de proporcionalidad de los alimentos entre parientes, y así señaló el TS, en su sentencia de 3/1//2008, que 'los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 )'... lo que no supone que para la fijación de los alimentos a favor de los hijos de uniones familiares no se haya de atender a los patrimonios de los progenitores, pero con un criterio en el que deba primar el interés superior del hijo y un cierto espíritu de sacrificio similar al que suele reinar en el caso de que la unión funcione y se mantenga.

En este orden de cosas las distintas Audiencias Provinciales han venido refiriéndose a lo que han denominado de subsistencia, que en sentencias como la de 10 de junio de 2008 de la Audiencia Provincial de la Rioja ha establecido en 200 , y en la sentencia de 13 de junio de 2007 del mismo tribunal se sostenía que la prestación alimenticia ostenta el interés de orden público en los procesos matrimoniales, en los que el órgano jurisdiccional ha de fijar imperativamente la contribución de cada uno de los progenitores, aún en el caso de que el obligado a prestar los alimentos carezca de ingresos, sean mínimos o carezca de cualquier clase de bien, sin que ello pueda llevar a un Juez o Tribunal a no fijar alimentos a los hijos menores de edad, pues los alimentos que deben prestar los progenitores es una obligación que surge desde el nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación que carece de ingresos, que sean mínimos u otra causa... ...'este Tribunal, como la mayoría de las audiencias, viene haciendo aplicación de la prestación considerada como mínimo y trata de adaptarla a las circunstancias del caso, y así la viene fijando entre la suma de 150 a 200 € por mes e hijo, considerando que la misma es el auxilio necesario e imprescindible para la vida que se fija estrictamente en atención de las necesidades del que precisa la prestación o, como las resoluciones de las audiencias vienen fijando, el mínimo vital exigible para la subsistencia de un hijo menor y sin capacidad para poder atender a sus necesidades esenciales, mínimo que debe ser aportado por quien carece de ingresos y bienes pero no de capacidad de trabajo'...

Se recogía en la misma resolución las cantidades señaladas por otros Tribunales y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria nº 46/2014, de 4 de septiembre , exponiendo: 'En este sentido recordar la Sentencia de 24 de marzo de 2010, recurso de Apelación 34/2010 , donde se indicaba que 'la fijación de 150 euros mensuales a favor del hijo menor, integraría el denominado mínimo vital, imprescindible para el desarrollo del hijo , aludiendo además aa una sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo nº 229/2014, de 22 de septiembre , según la cual un padre no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia a sus hijos, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos.

Este denominado mínimo vital es el que interesa el recurrente sea establecido para cada hijo, lo que sería procedente en supuestos de ingresos mínimos, que evidentemente no es el caso. Como apunta el Juzgador es difícil concretar los ingresos del alimentante sin que aporte una información relevante el informe pericial incorporado que se realiza en base a los datos facilitados por el mismo, no encajando la versión de situación de practica indigencia que relata el progenitor con las actividades que desarrolla, habiendo iniciado negocios de compraventa de vehículos .No puede ignorarse la existencia de pronunciamientos penales, así la sentencia del Juzgado de lo Penal de Guadalajara de 10 de mayo de 2016 donde se alude a que su situación económica 'dista mucho de la que tenía en el momento en el que le fue fijada la pensión', lo que no vincula sin embargo a este Tribunal por cuanto se ignora la prueba que se practicó en aquel procedimiento, además de haberse estimado la reducción de ingresos y por ello la de las pensiones alimenticias. Se hace hincapié en la sentencia en la declaración de pago fraccionado del IRPF correspondiente al primer trimestre del año 2016 constando unos ingresos de15344,83 euros que obviamente no son netos. Examinado el documento 21 declaración trimestral, refleja también la misma unos gastos deducibles de 12590,76 euros siendo por tanto los ingresos netos de 2754,07 euros. Consta según la prueba practicada que es titular de un inmueble en Marchamalo (Guadalajara) que tiene arrendado. Consta además que se dedica al negocio de compraventa de vehículos, de ahí la titularidad de varios automóviles.

Es consolidada la doctrina relativa a la valoración de la prueba y en relación a la materia que nos ocupa la relativa al juicio de proporcionalidad. Así la STS 21 de noviembre de 2005 establece la siguiente doctrina:

'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal ( Sentencias de 16-11-1978 , 30-10-1986 , 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889).'.

Incide la reciente STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 586/2015 de 21 Oct. 2015, Rec. 1369/2014 en un requisito esencial cual es la proporcionalidad, remitiéndose a resoluciones anteriores '28 de marzo de 2014, rec. 2840/2012 (LA LEY 31837/2014): ...que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC (LA LEY 1/1889)'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras).

En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014, rec. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014), cuando declara que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.

Ratificando lo expuesto la sentencia de 14 de julio de 2015, rec. 2398/2013 (LA LEY 102315/2015)'.

En cualquier caso hay que tener en cuenta que el caudal económico del alimentante no es el único parámetro que debe tenerse en cuenta para la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos sino que también, y fundamentalmente, debe tenderse a cubrir las necesidades reales de sus hijos, lo que, siendo menores de edad, debe incluir lo indispensable para su sustento, habitación vestido, asistencia médica, educación e instrucción tal como se ha expuesto.

SEGUNDO.-Pues bien, apuntado lo expuesto, en lo que afecta a la alteración de circunstancias hay que referirse a la sentencia que fijo inicialmente la pensión ciertamente elevada, siendo reconocido en la sentencia de instancia, como en la dictada en el Juzgado de lo Penal donde se mencionaba la situación económica del acusado como muy distante de la que disfrutaba cuando se fijó la pensión, la disminución de ingresos y por ello el cambio o modificación de circunstancias, debiendo considerar al respecto que los ingresos se han reducido, siendo difícil cuantificar el porcentaje partiendo del reconocimiento de unos ingresos fijos reducidos y el comienzo de un negocio de compraventa de vehículos, a lo que apunta la compraventa de vehículos de cierta antigüedad. Ya mencionábamos anteriormente como el demandado recurrente había obtenido ingresos por la venta de vehículos a lo que habría que restar los gastos. Si a ello unimos las consideraciones en cuanto al alcance de los alimentos, la necesidad de cubrir unos mínimos, la situación económica de la madre, el nacimiento de una hija cuyas necesidades el progenitor deberá igualmente atender y aplicando un criterio de proporcionalidad se estima en parte el recurso, reduciendo la pensión de alimentos establecida a 350 euros por cada hijo.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto debemos revocar la resolución dictada en el sentido de reducir la pensión de alimentos a la cantidad de 350 euros por hijo. No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas. Restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.