Sentencia CIVIL Nº 55/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 713/2015 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 713/2015

Procedimiento ordinario núm. 238/2014

Juzgado Primera Instancia 1 Tremp

SENTENCIA nº 55/2017

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

Dª. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a treinta de enero de dos mil diecisiete

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 238/2014, del Juzgado Primera Instancia 1 Tremp, rollo de Sala número 713/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2015 . Es apelante CENTRE EXCURSIONISTA DE CATALUNYA, representado por la procuradora CARLES BADIA VERDENY y defendida por el letrado GUILLERMO BAYAS FERNANDEZ. Es apelada PALLE SA, representada por la procuradora MONICA PIÑOL TOMAS y defendida por el letrado JOSE PUIGMARTI VALDES. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2015 , es la siguiente: 'FALLO

QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carles Badía Verdeny en nombre y representación del CENTRE EXCURSIONISTA DE CATALUNYA contra la empresa PALLÉ S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mónica Piñol Tomás,DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa las referida demandada de los pedimentos contenidos en la demanda y ello con imposición de las costas derivadas de la tramitación de este procedimiento a la parte demandante. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CENTRE EXCURSIONISTA DE CATALUNYA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Para la resolución del recurso debemos partir del hecho incuestionable de que no se está reclamando indemnización por los daños derivados de un concreto siniestro sino que la parte actora ejercita acción de cumplimiento contractual al amparo de los arts. 1.583 , 1.591 , 1596 y art. 1.124 CC alegando que encargó la ejecución de una obra a la demandada -en concreto la ejecución de la cubierta, con ocasión de las obras de rehabilitación del Refugio de Ulldeter- y que la ejecución fue defectuosa, habiéndose levantado parte de la cubierta en marzo de 2009, y también en febrero de 2012, siendo reparada por la propia demandada, pese a lo cual sigue presentando graves deficiencias que la hacen inidónea para el uso que le es propio, deficiencias de las que es responsable la contratista demandada que se obligó a suministrar y colocar el material de la cubierta, con garantía de diez años. Ante el incumplimiento contractual la actora opta por exigir el cumplimiento al amparo del art. 1124 CC , solicitando se condene a la demandada ha hacer una nueva cubierta y, subsidiariamente, se reclaman los daños y perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso, debiendo consistir la indemnización en la reparación de la cubierta o, caso de no repararla en el plazo de un mes, asumir los costes que comporte la reparación.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda al considerar que no estamos ante un supuesto de 'aliud pro alio', porque la demandada no entregó cosa distinta de la contratada, ateniéndose a lo presupuestado y ajustándose a las prescripciones del proyecto ejecutivo y del arquitecto director de la obra. En cuanto a los daños derivados del levantamiento de la cubierta en 2009 y 2012, consta que la aseguradora de la actora, Segurcaixa, asumió los costes de reparación, y en cualquier caso no podría apreciarse la responsabilidad de la demandada al haberse acreditado la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor (sic), por lo que es de aplicación la exención de responsabilidad que establece el art. 1.105 CC , siendo que los defectos denunciados y a que se refiere el perito Sr. Nicanor se apreciaron a partir del levantamiento de la cubierta, sin que se hubieran puesto de manifiesto con anterioridad, apreciándose dichos defectos tras la intervención de la empresa que realizó la reparación, Copalur SA, ajena a la demandada, diluyendo en consecuencia la aplicación de la garantía prestada por la demandada, por lo que no cabe apreciar cumplimento defectuoso por parte de la empresa demandada.

La parte actora interpone recurso de apelación denunciando error en la apreciación y valoración de la prueba. En desarrollo del motivo alega, en síntesis que la juzgadora confunde el resultado de las pruebas en lo que se refiere a los defectos existentes y las causas de levantamiento de la cubierta, extrayendo conclusiones arbitrarias e incluso contrarias a la realidad de los hechos. Además, se omite el resultado de las pruebas aportadas por esta parte relativas a los datos del Meteocat de años anteriores, y también los numerosos requerimientos remitidos por la actora a la empresa demandada con motivos de los daños y defectos que presenta la cubierta. Por otro lado no se ha tenido en cuenta que la relación entre la compañía de seguros y su asegurado queda al margen de las relaciones entre la propiedad y el contratista, por lo que no puede descartarse la responsabilidad de ésta por el mero hecho de que la aseguradora cubriera un siniestro, habiendo quedado acreditado por la pericial del Sr. Nicanor tanto los defectos detectados en la cubierta como la causa de los mismos y la necesidad de sustituir por completo la cubierta.

SEGUNDO.-Partiendo de lo expuesto inicialmente sobre la acción entablada y los hechos en que se funda, el núcleo del debate pasa por esclarecer si la demandada cumplió con las obligaciones derivadas del contrato de obra, y, en su caso, la entidad de dicho incumplimiento.

En su escrito de contestación la demandada Pallé SA se opuso a la demanda afirmando que la obra no se ejecutó incorrectamente y que esta parte siguió en todo momento las instrucciones del arquitecto director de la ejecución de la obra, el Sr. Rodolfo , invocando en primer lugar la concurrencia de fuerza mayor dada la extraordinaria naturaleza de las tempestad y el viento producidos que causaron el levantamiento y desplazamiento de parte de la cubierta en enero- marzo de 2009 y también, aunque de menor entidad, en febrero de 2012, habiéndose hecho cargo de la reparación la compañía Segurcaixa - aseguradora de la actora- por lo queda excluido todo tipo de ejecución incorrecta.

En segundo lugar aduce que no existe ninguna deficiencia en la ejecución de la cubierta, aportando a tal efecto informe pericial del Sr. Sebastián para acreditar la corrección del material escogido y de la ejecución efectuada, siendo que las recomendaciones de la guía a que alude el perito Sr. Nicanor no son vinculantes, vinculando únicamente el proyecto reformado de la cubierta y las órdenes de la dirección facultativa, que no han sido aportados. La demandada sostiene que no existe ningún vicio o defecto constructivo, y que no pueden considerarse como tal los que se indican en la demanda y en el dictamen el Sr. Nicanor cuando resulta que en la obra han intervenido numerosos industriales y se han efectuado reparaciones por parte de terceros, sin intervención de esta parte, por lo que no puede responsabilizarse de ello. Descarta, por tanto, que exista incumplimiento contractual, ni idoneidad de la obra ejecutada, habiéndose levantado (por fuerza mayor) únicamente un 25% de la cubierta, y el resto ha cumplido y cumple perfectamente sus funciones. Por último, en cuanto a la garantía prestada, ha quedado invalidada y sin efecto al haber existido incidencias climatológicas causantes del levantamiento parcial de la cubierta, que ha dado lugar a la intervención de terceras empresas en la reparación, sin intervención de esta parte y sin asumir la dirección de tales reparaciones, todo ello con pleno consentimiento del director de obra Sr. Rodolfo .

Pues bien, no ha sido objeto de controversia el efectivo levantamiento parcial de las planchas de zinc de la cubierta, habiéndose producido en enero de 2009 (sin llegar a desplazarse) y en marzo de 2009 y febrero de 2012, en estos dos últimos casos con desplazamiento, de forma que parte del revestimiento salió volando, tal como se refleja en las fotografías. La parte demandada ha intentado centrar sus argumentos en estos sucesos, obviando interesadamente que tanto los numerosos correos electrónicos que obran unidos a la demanda, como el dictamen pericial del Sr. Nicanor acreditan que los defectos también afectan al resto de la cubierta, es decir, la parte no afectada por aquellos levantamientos parciales del revestimiento, indicando claramente el dictamen del Sr. Nicanor que las patologías afectan al resto de elementos que conforman el recubrimiento de la cubierta, citando como tal la ondulación de las planchas de zinc en las dos vertientes de la cubierta, en algunos puntos con ondulación muy acusada, con levantamiento de la junta entre planchas, presentando síntomas de inicios de oxidación. También se refiere el perito a la entrega defectuosa de las planchas de zinc con las paredes laterales de la fachada, con las paredes de las lucernas (llucanes) y con la cubierta del porche de la planta baja, lo cual provoca filtraciones, habiéndose efectuado reparaciones puntuales, con colocación de una tela asfáltica autoprotegida en los encuentros de las planchas con las paredes de las fachadas, en la cubierta del porche y en el encuentro de la cubierta de la planta piso con la lucerna, indicando el perito que en algunos puntos la tela está parcialmente desenganchada. Igualmente se refiere a la fisuración de las planchas de zinc, la colocación defectuosa de las patas de fijación y la falta de ventilación de la cubierta, considerando que la causa de estas deficiencias radica en la mala ejecución del recubrimiento de la plancha de zinc de la cubierta, no habiendo seguido las recomendaciones de construcción propias de la 'lex artis' que se recogen en la guía de recomendaciones de Europa para la colocación de este material, y además, sin tener en cuenta la ubicación altamente expuesta del edificio al tratarse de un refugio de montaña situado a una altura de 2.220 metros.

TERCERO.-Hay que recordar que las obras de rehabilitación del refugio finalizaron en verano de 2008 -la demandada emite el certificado de garantía decenal el 29-7-2008- y que los problemas surgen en el primer invierno, es decir, en 2009, por lo que difícilmente puede admitirse el argumento de que antes del levantamiento de la cubierta (2009) no había habido ninguna queja de la propiedad, siendo que los correos aportados acreditan que los problemas en la cubierta no sólo se centraban en las partes afectadas por el levantamiento parcial sino en toda la cubierta. Buena prueba de ello es el documento nº14 de la demanda emitido a modo de informe por la Sra. Raimunda en fecha 29-4-2009, tras la reunión a la que asistieron las personas que constan en dicho documento (entre ellas el legal representante de la demandada, Sr. Raimunda , el guarda de refugio Sr. Vicente y el arquitecto Sr. Rodolfo ) indicando que una vez revisada la obra se ha constatado el alzamiento de una parte de la cubierta (chapa de zinc, unos 30 metros) y que las causas pueden ser en primer lugar la gran ventada de los últimos días y, en segundo lugar, la falta de protección lateral al penetrar el fuerte viento por la parte inferior, indicando que para solucionar el problema sería conveniente efectuar un arreglo de la parte inferior del alero del tejado en todo el perímetro de la cubierta y 'también sería conveniente añadir la parte de todos los laterales', indicando que se ha efectuado una reparación provisional y se procede a la colocación de tela de butil y la correspondiente sujeción, siendo una reparación provisional para evitar filtraciones de ningún tipo, acordando efectuar la reparación en el mes de junio de 2009.

En el mes de junio, y a primeros de julio de 2009 (documento nº18 y 19) consta el mail remitido por el Sr. Rodolfo en el que indica que sólo se han reparado las cubiertas estropeadas por el viento pero que la chapa colocada en la cumbrera se ha de sujetar mejor, indicando las actuaciones que faltan por hacer. El 30 de junio Pallé informa el Sr. Rodolfo que estÁ acabada la tarea, que se ha comprobado que no hubiera ninguna filtración y que estuviese todo correcto, a lo que contesta el Sr. Rodolfo el 1-7-2009 indicando que no se han hecho los refuerzos y reparaciones que faltaban por hacer y que por tanto no está todo correcto, añadiendo que 'si hay algún problema más durante el perito de garantía estoy seguro que CEC (ahora, la actora) no actuará con la misma condescendencia que ésta última vez'.

La siguiente comunicación de la que existe constancia data de primeros de septiembre de 2009 y en ella el guarda del refugio pone de manifiesto que con las primeras lluvias se han producido goteras, y que están a la espera de que se efectúen las reparaciones comprometidas, que es acaban efectuando, al parecer, en noviembre de 2009, tras varios correos recordatorios del Sr. Rodolfo a Pallé SA indicándole que está pendiente la reparación, que ha habido goteras en el juntas de las chapa con las paredes y que se tendría que solucionar el tema de los voladizos de todos los tejados, para asegurar que no se arranquen. En agosto de 2010 consta otro correo del Sr. Rodolfo al Sr. Carlos Ramón indicándole que quedan pendientes tareas de arreglo de las cubiertas del refugio, reprochando que ni siquiera se hayan puesto en contacto con el guarda para ver donde hay goteras y otros problemas derivados de la ejecución de las cubiertas, recordándole que la garantía es por diez años y que desde el primer momento las cubiertas tenían goteras y otros problemas que aún no han sido resueltos.

Posteriormente se produce el levantamiento parcial de febrero de 2012, y los siguientes correos datan del año 2013, indicando el Sr. Carlos Ramón al Sr. Rodolfo que según la última reunión mantenida le hace falta la carta de reclamación del CEC para enviarla al seguro, lo que motiva que la actora CEC remita las dos cartas que constan aportadas como documento nº26 y 27 de la demanda, en las que se describen los desperfectos y problemas que presenta la cubierta a fecha abril de 2013, señalando que se han hecho tres reparaciones de cierta entidad, dos en 2009 y la última en 2012, pero que el resto de la cubierta que no se ha reparado necesita urgentemente una reforma total, constando a tal efecto el presupuesto de la empresa Copalur SA, de fecha marzo de 2013, por importe de 28.957,72 euros. A continuación constan sucesivas reclamaciones mediante correos a Pallé SA para que acometa las obras de reparación, sin contestación, hasta que se cursa reclamación formal por medio de burofax, de la que tampoco consta respuesta alguna (documentos nº29 y 30 de la demanda), interponiendo a continuación la demanda.

En consecuencia, no se trata únicamente de aquellos desperfectos o levantamiento parcial del revestimiento con ocasión de los fuertes vientos sino que los desperfectos afectan a toda la cubierta, siendo suficientemente significativo que el perito Sr. Sebastián omita en su dictamen cualquier referencia a las filtraciones, indicando en sus aclaraciones en juicio que como en su visita no entró en las instalaciones del refugio no pudo comprobar ninguna, señalando no obstante que por las fotografías se puede deducir que estarían en el encuentro entre la chapa y el paramento vertical de la cubierta porque, al parecer, no estaría ni terminado ya que faltaría por aplicar el remate, que corresponde a las tareas propias del paleta.

CUARTO.-Acreditada la existencia de diversos desperfectos, que no se limitan a los concretos sucesos de 2009 y 2012 sino que afectan a toda la cubierta, procede centrarse en la acción ejercitada y en la doctrina jurisprudencial sobre la materia, debiendo dejar constancia desde ahora de que la demandada es una empresa especializada en la construcción de cubiertas, tal como consta en la publicidad aportada con la demanda, y así lo admitió también el Sr. Carlos Ramón durante el interrogatorio, refiriéndose igualmente a las importantes obras ejecutadas en distintos emplazamientos, algunos de ellos en alta montaña, teniendo perfecto conocimiento de que el Refugio de Ulldeter está situado a 2.220 metros, siendo por ello habituales las circunstancias meteorológicas adversas, que exigen extremar las medidas para garantizar un perfecto aislamiento.

Ya se ha dicho anteriormente que las acciones ejercitadas son las que se derivan del contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales, en concreto las de responsabilidad contractual por vicios o defectos de la construcción ( arts. 1544 y siguientes , art. 1.591 CC ., y también arts. 1101 y 1.124 CC ) debiendo también recordar que la actora, Centro Excursionista de Cataluña (CEC) es la encargada de la gestión del refugio y que en dicha condición contrató con la demandada, actuando por tanto como promotora de las obras de rehabilitación pues según se deriva del art. 9-1 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ) será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.

Atendiendo a la entidad de las obras y a la fecha de concesión de la licencia (año 2007-2008) la construcción de la obra de que se trata se integra dentro de las contempladas en la LOE (art. 2-2 y Disposición transitoria primera) pero no puede obviarse que al tratarse de una autopromoción nos encontramos en el ámbito de la relación interna entre agentes de la construcción, en virtud del contrato de obra concertado entre ellos. Por tanto, esta relación contractual resulta ajena a la responsabilidad que contemplan los arts. 17 y 18 de la LOE , porque estos preceptos lo que vienen a regular es el régimen de responsabilidad de los agentes de la construcción frente a los propietarios y terceros adquirentes en los distintos supuestos de vicios constructivos que contemplan, supliendo la responsabilidad decenal que al amparo del art. 1591 C.C . se venía extendiendo en favor de los adquirentes de inmuebles en defensa de sus derechos en cuanto ajenos al proceso constructivo pero perjudicados por los incumplimientos en que aquéllos hubieren incurrido en el caso de ruina, entendida de modo amplio (total o funcional).

En el presente caso la actora actuó como propietaria y promotora, formulando ahora su reclamación contra la empresa con la que contrató la ejecución de la cubierta, exigiendo la responsabilidad que deriva de ese vínculo contractual, por el incorrecto cumplimiento de sus obligaciones, estableciendo en este sentido el art. 17-1 de la LOE que la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación será exigible 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales'.

También hay que recordar que en este tipo de relación contractual la doctrina jurisprudencial permite ejercitar tanto las acciones procedentes por daños o vicios constructivos como las acciones tendentes a exigir el estricto cumplimiento del contrato pues como ya decía la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2008 '... la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil ( SS. 8 junio 1993 , 27 junio 1994 , 21 marzo y 24 septiembre 1996 , 19 mayo y 8 junio 1998 , 27 enero 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra'.

Por otro lado, por lo que se refiere a las obligaciones contractuales de la empresa contratista (que a su vez responde de la actuación de sus subcontratados, como es aquí el caso) y la actuación profesional para la que fueron contratados, hay que tener en cuenta que la obligación fundamental del constructor o contratista incluye una prestación de resultado consistente en ejecutar la edificación con arreglo a las cualidades convenidas, a las exigencias técnicas y a los usos propios del arte constructivo (la denominada 'lex artis'), haciéndola adecuada para servir a los fines de normal habitabilidad previstos, estando obligado no sólo a lo expresamente pactado sino a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato de obra, sean conformes a la buena fe, al uso y la ley ( art. 1.258 C.C .), entre las que se encuentra la buena ejecución de la obra para servir al uso previsto, como deber fundamental e implícito derivado del negocio jurídico.

En cuanto a la responsabilidad del constructor, sin perjuicio de lo dicho anteriormente en cuanto al art. 1.591 CC y la LOE, cabe acudir a lo dispuesto en el art.17-6 de la LOE cuando dispone que responderá directamente de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de terminación y acabado de las obras; de los daños derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan; por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución imputables a sus subcontratados, y también por las deficiencias de los productos de construcción que haya adquirido o aceptado.

Por último, dado que se ejercitan acciones de responsabilidad en base a los arts. 1.544 , 1.583 y siguientes CC , y a las normas generales sobre cumplimiento de los contratos ( art, 1.101 , 1.124 y 1.258 C.C .) y que, como antes se dijo las pruebas practicadas acreditan la existencia de vicios o defectos que van más allá de los concretos desprendimientos parciales de la cubierta y que afectan a la totalidad de ésta, no puede obviarse que en este tipo de procedimientos es doctrina jurisprudencial reiterada, seguida por esta Sala en múltiples resoluciones, la que enseña que el perjudicado o dueño de la obra no tiene la carga de probar la causa del vicio o defecto existente sino que es suficiente con que pruebe la realidad del mismo, siendo al demandado, en tanto que interviniente en el proceso constructivo, a quien incumbe acreditar que la causa del vicio o defectos no entra dentro del ámbito de sus competencias profesionales, o bien, como dice el art. 17-8 de la LOE que aquéllos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado del daño. En este sentido, ya apuntábamos en nuestra sentencia de 24-9-2009 que '...Si la responsabilitat es basa en l'existència de defectes constructius, el paràmetre de comparació entre l'acció u omissió causant del dany i la lex artis de la bona construcció i demés obligacions professionals dels agents de l'edificació, ens dirà si existeix o no responsabilitat civil per part de l'agent de l'edificació al que se l'hi imputa el dany....., En tot cas, existeix una presumpció 'iuris tantum' de culpabilitat dels agents intervinents en el procés, que dóna a la responsabilitat un matís objetivista, atès que el demandant només està obligat a provar el dany, però no la seva causa, podent dirigir l'acció contra qualsevol d'aquells o contra tots ells, als que correspon la càrrega de provar que la seva intervenció no fou la causa del defecte constructiu'.

Así se pronunciaba, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2008 interpretando el art. 1.591 CC en el sentido que '...en los procesos que versan sobre la aplicación del artículo 1.591 es menester tratar de indagar siempre cual sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad exclusivamente a aquel de los sujetos intervinientes en la construcción a quién deban ser imputados, al pertenecer este factor a la esfera de su singularizado cometido profesional, en el bien entendido, por demás, que la existencia de la falta de prueba, acerca del origen de la ruina, no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó en el plazo de diez años marcados por la Ley, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los supuestos en que no se haya logrado establecer la causa de los vicios, deviene inexcusable ( STS de 29 de noviembre de 1993 )'.

QUINTO.- Expuestos los anteriores criterios y centrándonos en las alegaciones de la contratista demandada, resulta que atribuye la causa de los desprendimientos parciales de la cubierta ocurridos en 2009 y 2012 a la concurrencia de fuerza mayor, invocando a tal efecto el art. 1105 CC , al haberse producido en dichas fechas el fenómeno atmosférico conocido como tempestad ciclónica atípica, que afectó intensamente al tercio norte peninsular, estando incluido el municipio de Setcases -en el que se ubica el refugio- dentro de los municipios consorciables afectados por la tormenta, siendo ésta de tal magnitud e imprevisibilidad que determinó la modificación del Reglamento del Seguro de Riesgos Extraordinarios, reduciendo la consideración de viento extraordinario y consorciable a las rachas de 120 km/hora, modificando así los 135 Km/hora vigentes hasta la reforma de 14-10-2011.

La sentencia de primera instancia acoge en este punto las alegaciones de la demandada al haber quedado acreditado por el informe pericial del Sr. Miguel Ángel que las rachas de viento fueron de 180,3 Km/h el 24-1-2009; de 145,4 Km/h el 6-3-2009; y de 133, 9 Km/h el 7-2-2012.

Lo primero que cabe destacar al respecto que la tempestad ciclónica atípica se produjo en los días 23 a 25 de enero de 2009 (y no en marzo de 2009 ni en febrero de 2012) y en esa primera fecha (24-1-2009) no se produjo el levantamiento parcial de la cubierta, que data del mes de marzo de ese año. En la demanda no se alude para nada al mes de enero, y la primera comunicación de la que existe constancia es de 13-3-2009 (documento nº11 de la demanda), afirmando que los hechos se produjeron el día 6 de ese mes, indicando al respecto en prueba testifical el guarda del refugio, Sr. Vicente , que primero (en enero) se doblaron unas placas y en marzo de 2009 fue cuando salió volando un trozo entero de unos 20 m2, que corresponde a las fotografías obrantes en autos.

Al margen de lo anterior, y sin perjuicio de reconocer la intensidad y las especiales características de aquella tempestad ciclónica atípica del mes de enero de 2009 y de la intensidad del viento en esa y en las demás fechas que refiere el perito Sr. Miguel Ángel , lo cierto es que tal circunstancia no determina, sin más, que haya de apreciarse en todo caso la concurrencia de fuerza mayor. Por el contrario, hay que estar en todo caso a la reiterada doctrina jurisprudencial relativa a la aplicación del art. 1.105 CC , de la que se deriva que el concepto de fuerza mayor aparece unido al de imprevisibilidad e inevitabilidad así como al de ausencia de culpa o negligencia en quien la invoca. Como dice la STS de 18-12-2006 (con cita de las SSTS de 20-7-2000 , 24-12-1999 , 28-12-1997 , 2-4 Y 15-12-1996 ) la fuerza mayor que menciona el art. 1105CC es la que actúa imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado. Para que pueda estimarse la existencia de una fuerza mayor como causa de exoneración de la responsabilidad civil, es preciso que: (a) Se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del agente causante y, por tanto, no imputable a él. Ha de tratarse de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya toda intervención de culpa. El evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible; o si se hubiese previsto que resulte insuperable e inevitable por su ajeneidad y sin intervención de culpa alguna el agente demandado. (b) El acontecimiento debe ser, o bien imprevisto e imprevisible, o bien previsto pero inevitable. Imprevisibilidad dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en el caso de que se trate es, pues, requisito esencial para la aparición de estas causas que provocan la rotura del nexo causal. (c) Entre el mencionado acontecimiento y el subsiguiente evento dañoso debe existir un necesario vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa, del agente, y d) Debe probarse el evento de una forma cumplida y satisfactoria. Por último, se ha negado esta virtualidad a fenómenos físicos habituales en la zona de que se trate y de intensidad media.

Estos mismos criterios mantuvimos en esta Sala con ocasión de otras reclamaciones por daños ocurridos en las mismas fechas ( 23-26 de enero de 2009) coincidentes con el conocido como ciclón 'Klaus'. En nuestra sentencia de 7-3-2013 (nº121/2014 ) nos referíamos a esos procedimientos indicando que '...es un hecho incuestionable que en las fechas que refiere la recurrente se produjo el fenómeno meteorológico conocido como tempestad ciclónica atípica, produciéndose daños de diversa consideración en múltiples localidades de Cataluña y también del resto de España, pero ello no significa ineludiblemente que todos los siniestros ocurridos en las mismas fechas hayan de quedar exonerados de responsabilidad por tratarse de supuestos de fuerza mayor sino que, lógicamente, habrá que analizar las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso, la hora y lugar en que se produjo el suceso y las demás circunstancias que pudieran haber influido en la producción del hechos...', incidiendo también en dicha resolución en que la fuerza mayor deber ser cumplidamente acreditada por quien la alega para eximirse de responsabilidad, exigiendo en todo caso la ausencia de cualquier género de culpa o negligencia por parte de quien la invoca, de tal forma que el hecho causante del daño sea totalmente ajeno a su acción u omisión.

Con arreglo a estos criterios hay que entender que la apreciación efectuada en la sentencia recurrida no es correcta. En primer lugar, porque asiste la razón a la parte apelante cuando alega que no se ha tenido en cuenta la información de la base de datos del Servei Meteorológic de Catalunya (Meteocat) relativa a los años 2003 a 2013 aportada por la actora en la audiencia previa, de la que resulta que según el histórico de datos esas rachas máximas de viento del año 2009 y 2012 se equiparan e incluso son inferiores a las sucedidas otros años en la misma localidad, siendo significativas las mediciones del año 2003 (169,2 Km/h), 2007 (160 kM/h) 2008 (153 km/h) y 2001 (151,2 km/h), todas ellas superiores a las registradas en marzo de 2009 y febrero de 2012, lo que permite cuestionar seriamente la imprevisibilidad del suceso pues hay que tener en cuenta que, con independencia de la mayor o mero habitualidad con que se produzcan vientos superiores a los establecidos como limite máximo a efectos de cobertura como riesgos extraordinarios, lo verdaderamente determinante es analizar si se trata o no de hechos previsibles, y cuyos efectos dañosos podrían evitarse o, cuando menos, minimizarse, mediante la adopción de medidas suplementarias.

En el presente caso estamos ante un refugio de alta montaña, a 2.220 mts, y por tanto, en condiciones extremas, hasta el punto que en la memoria descriptiva del proyecto del Sr. Rodolfo (documento nº3 de la demanda) consta que el refugio tenía, antes de la rehabilitación, una serie de faltas y desperfectos ocasionados por los años de uso intensivo, mencionando expresamente, en cuanto a la cubierta, que la madera está muy estropeada debido a las humedades y cambios de temperatura durante años, indicando que 'este invierno (se refiere al 2006-2007) el fuerte viento (190 km/h) arrancó el voladizo de una zona de la cubierta.

Y en segundo lugar porque ya se ha dicho que el concepto de fuerza mayor aparece unido al de imprevisibilidad e inevitabilidad así como al de ausencia de cualquier género de culpa o negligencia por parte de quien la invoca, de tal forma que el hecho causante del daño sea totalmente ajeno a su acción u omisión. Y en este punto también falla el planteamiento de la demandada, siendo suficientemente ilustrativo al respecto el informe-documento nº14 antes mencionado, del mes de abril de 2009 (recordemos que la cubierta no salió volando en enero, sino en marzo) en el que se considera que la causa de lo sucedido no es sólo la fuerza del viento sino también la falta de protecciones laterales. La demandada ha venido alegando que esa falta de protección no era incumbencia suya sino que debía haberla realizado el paleta que intervino en la obra, insistiendo en que en su actuación se atuvo a las órdenes e instrucciones del arquitecto que asumió la dirección de Obra, el Sr. Rodolfo , y reiterando que éste dio en su día la conformidad con la cubierta ejecutada, emitiendo el correspondiente certificado de fin de obra, reprochando a la parte actora que no haya propuesto la declaración testifical del Sr. Rodolfo y que tampoco haya aportado ni solicitado el Libro de ordenes en que habrán de constar las instrucciones recibidas.

Ninguno de estos argumentos puede ser atendido. Es la parte demandada la que debe acreditar la concurrencia de los requisitos que permiten apreciar la existencia fuerza mayor, que no se reducen a las circunstancias climatológicas extraordinariamente adversas sino también a la ausencia de cualquier género de culpa o negligencia. De la misma manera, aunque no existieran las circunstancias climatológicas adversas, ya se ha dicho anteriormente que en el ámbito de la relación contractual es la empresa constructora la que debe demostrar que los daños que presenta la cubierta no son atribuibles a su cometido profesional. Por tanto, era la demandada Pallé SA quien debía haber acreditado sus afirmaciones, resultando claramente insuficiente al respecto la declaración testifical del Sr. Higinio , de la empresa Teulades Integrals SL, que fue la empresa subcontratada por Pallé SA para la ejecución de la cubierta y que, por tanto, está directamente interesada en el asunto, manteniendo la misma idea de que se atuvo a las órdenes del Sr. Rodolfo y que era el paleta quien tenía que hacer los remates o anclajes en el encuentro entre las chapas de zinc y las paredes o la piedra, lo que también afirmó el perito Sr. Sebastián señalando que es el paleta el que tiene que realizar los remates y que esto no es tema de construcción de la cubierta sino de paletería.

El argumento resulta rebatido de forma lógica y coherente por el perito Sr. Nicanor . El perito indicó que el problema no es sólo que se haya levantado un 25% de la cubierta sino que hay toda una serie de deficiencias que evidencian que no está bien construida, afectando esas deficiencias a elementos esenciales y fundamentales para garantizar el buen funcionamiento de la cubierta, añadiendo, en cuanto a la pretendida responsabilidad de la empresa de paletería en todo lo que se refiere a pliegues y encastres de las planchas de zinc, que sí sería imputable a la empresa que construye, porque todo lo que concierne a la cubierta concierne también a quien la construye, aunque pueda requerir alguna ayuda puntual de paletería para realizar algún encaste.

La parte demandada pretende hacer hincapié en que nada se decía al respecto en el correo del Sr. Rodolfo en el que indicaba en su día, en 2008, los repasos que quedaban por hacer antes de dar por finalizada las obras. Sin embargo, si acudimos al documento nº7 de la demanda resulta que en él se indican a Pallé SA (y a la subcontratada Teulades Integrals, a la que también se alude en el correo) los repasos pendientes, y en entre ellos, 'falta repasar la chapa lateral de la cubierta superior que parece descollada', al tiempo que también se alude a otros repasos de los remates del porche, del pladur y las paredes, cuestiones éstas que según dice la demandada también serían del gremio paletería, pero resulta que también se le comunican a ella a efectos de repasos y acabado de obra (sin que responda negando que correspondan a su cometido profesional) constando además en el presupuesto aportado como documento nº5 de la demanda todo el material suministrado para la construcción de la cubierta del refugio -estructura y cierre-, entre el que se incluyen las vigas de la cubierta, los tableros de pladur , el impermeabilizante y el aislante de lana de roca y las chapas de zinc, materiales todos ellos que no sólo suministró sino que también colocó, entregando a la finalización de la obra el certificado de garantía decenal aportado como documento nº6 de la demanda.

Hay que insistir en se trata de una empresa especializada y en que el constructor debe atenerse a las exigencias técnicas y usos propios de la construcción (la 'lex artis') de modo que ha de ejecutar la obra comprometida de forma integrada, coordinándose en su caso con los trabajos que deban realizar otros industriales que puedan colaborar en la obra, de acuerdo con el proyecto y bajo las órdenes de la dirección facultativa, que por dicha profesión debe conocerlas, y debe indicar las consecuencias perjudiciales que se puedan seguir de determinadas órdenes y directrices en la ejecución, salvando su responsabilidad, sin poder escudarse en la mera obediencia a la dirección técnica ( en caso contrario, sobraría su mención tanto en el art. 1591 CC como en la LOE) de modo que, como apuntan las SSTS de 22-9-.1986 , 8-2-1984 , 15-5-.1995 , 19-11-1997 , 21-5-1999 y 26-3-3.2003, su hacer 'no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, pues siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto',..); y debe ejecutar la obra, con arreglo al proyecto y a las elementales normas de la edificación y legislación aplicable, salvo autorización de la dirección superior'.

En definitiva, el constructor no puede ampararse en lo que (supuestamente) incumbía al paleta cuando resulta que ese 'no hacer' está directamente relacionado con la ejecución de la cubierta y resulta imprescindible para que ésta pueda considerarse correctamente ejecutada. Tampoco puede escudarse en un proyecto que no ha aportado, o en la ausencia o incorrección de las órdenes recibidas de la dirección facultativa para no responder por deficiencias en la construcción, dado que al constructor, como profesional de la construcción que es, también han de presumírsele una serie de conocimientos técnicos que son independientes de la recepción o no de órdenes por parte de la dirección facultativa, pues como dice la STS de 6 de diciembre de 1995 , siguiendo el criterio de la de 8 de febrero de 1994 '....el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado , debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, porque lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues, de lo contrario, sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591: siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. También ha dicho esta Sala -S. de 22 de septiembre de 1986 - que el constructor, por su carácter técnico, debió o no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera en que se le indicó. Si desconocía los defectos existentes pudo incurrir en negligencia profesional. Si conociéndolo, construyó la obra, incurrió en dolo civil.'

SEXTO.-La demandada no puede escudarse en el proyecto, en las órdenes del Sr. Rodolfo ni en la existencia del certificado de final de obra. Respecto de este último documento, porque es evidente que no excluye la posibilidad de que a posteriori puedan manifestarse los defectos constructivos, pudiendo ejercitar en consecuencia las acciones legales procedentes. Y en cuando al proyecto y las órdenes, porque aún admitiendo que las recomendaciones de la Guía a que se refiere el perito Sr. Nicanor son, como su propio nombre indica, recomendaciones, no vinculantes, debiendo primer el proyecto y las instrucciones de la Dirección facultativa de la obra, lo cierto es que es la demandada la que tiene que acreditar haberse sujetado a ellas, o en su caso, haber salvado su responsabilidad en el Libro de ordenes, y nada de todo ello ha acreditado como le incumbía.

De la misma manera, otro de los principales argumentos utilizados por la demandada para rechazar su responsabilidad ha sido el que tras los siniestros ocurridos en 2009 y 2012 han intervenido en la cubierta terceras personas ajenas a ella, con lo que se diluye su responsabilidad y la garantía decenal otorgada a en su día, no pudiendo asumir la actuación de terceras empresas.

Ninguno de estos argumentos puede ser acogido, porque ya se ha dicho que corresponde a la demandada demostrar que los defectos y desperfectos son ajenos a su actuación profesional, y no puede reprochar que la parte actora no haya citado al Sr. Rodolfo o no haya aportado el Libro de órdenes. El planteamiento no es de recibo cuando al mismo tiempo se está pretendiendo quedar eximido de responsabilidad y trasladarla, en su caso, a la dirección facultativa, por lo que es la demandada quien debió proponer esos medios de prueba a efectos de poder acreditar el correcto cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Otro tanto sucede con la intervención de terceras empresas. La demandada conocía desde el primer momento las manifestaciones de la contraparte sobre la deficiente construcción de la cubierta, que ya se ponían de manifiesto en el correo-documento nº13 de la demanda, remitido por el guarda del refugio en fecha 27-3-2009, y reenviado por el Sr. Jose Miguel tanto al Sr. Rodolfo como la Sra. Raimunda . Tal como indicó en el juicio el guarda Sr. Vicente en dicha comunicación se recogen las apreciaciones de los instaladores que habían acudido al refugio enviados por Pallé SA para la urgente reparación de la cubierta. La demandada niega lo que se dice en ese documento, y siendo que al instalador le envió ella, bien podría haber propuesto su intervención como testigo para desvirtuar lo que consta en dicho documento, al que también se refirió en el juicio el Sr. Vicente . Tampoco propuso al Sr. Ángel Daniel , montador, quien participó en aquella reunión que dio lugar al informe de 29-4-2009, aportado como documento nº 14 de la demanda. Y lo mismo sucede con la empresa Copalur pues aunque la demandada inicialmente propuso como prueba la declaración testifical del Sr. Fructuoso , ante la imposibilidad justificada de acudir al juicio, renunció a este medio de prueba. No es admisible que se pretendan atribuir a terceras empresas las deficiencias cuando ni siquiera se ha acreditado la correcta ejecución del trabajo comprometido en virtud del contrato que une a las partes, y menos aún que el estado que presenta la cubierta esté directamente relacionado con las reparaciones efectuadas por esas empresas.

En consecuencia, las afirmaciones de la apelante únicamente se sustentan en la declaración de su representante legal, el Sr. Carlos Ramón , y la de su hija Raimunda , cuya objetividad e imparcialidad como testigo resulta más que cuestionable a la vista de la relación de parentesco y la evidente intervención en los hechos ( art. 376 de la LEC ), lo que igualmente es predicable del testigo Sr. Arsenio , en tanto que trabajador y socio de la empresa subcontratada por la demandada para la ejecución de la cubierta.

Por lo demás, el dictamen pericial del Sr. Sebastián es incompleto -omite cualquier referencia a las filtraciones y da por supuesto que la demandada se atuvo al proyecto e instrucciones de la dirección facultativa, porque no consta nada en contra- y resulta totalmente contradicho por el dictamen del Sr. Nicanor , mucho más exhaustivo y documentado, y también más convincente al venir avalado por lo que expresamente consta y lo que subyace del contenido de los numerosos correos electrónicos obrantes en las actuaciones, de los que se desprende que la demandada asumió inicialmente su responsabilidad, pero finalmente se desdijo de ella, no habiendo ofrecido ninguna explicación lógica y verosímil al contenido de dichos correos, que van más allá de una mera disposición inicial para dar pronta respuesta al cliente pues lo cierto es que las deficiencias puestas de manifiesto por la contraparte desde el primer momento afectan a toda la cubierta y no sólo a las partes levantadas en 2009 y 2012, y tan es así que en los correos del año 2013 antes mencionados (documentos nº26 y siguientes) acaba solicitando a la actora la carta de reclamación para enviarla a su aseguradora, para finalmente dar la callada por respuesta ante las reiteradas reclamaciones extrajudiciales remitidas de contrario.

Por tanto, valorando en su conjunto las pruebas practicadas y ponderando todas las circunstancias dichas no puede compartirse la conclusión obtenida en la sentencia de primera instancia, considerando en cambio que la correcta aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta y la valoración de las pruebas practicadas han de conducir a la estimación de la demanda, siendo atribuibles a la constructora demandada las deficiencias que presenta la cubierta, cuya ejecución fue incorrecta, apreciando por ello el incumplimiento contractual que sirve de base a la interposición de la demanda.

SÉPTIMO.-Una vez determinada la causa de las deficiencias que presenta la cubierta y la responsabilidad de la demandada procede analizar la entidad de aquéllas. En la demanda se solicita la ejecución de una nueva cubierta, argumentando que la existente adolece de defectos sustanciales y que la ejecución fue tan defectuosa que resulta equiparable al incumplimiento total, sosteniendo igualmente que, en cualquier caso, resulta evidente que la demandada actuó de forma negligente, subcontrató a un industrial que realizó la obra sin ajustarse a la 'lex artis' y, en definitiva, incumplió sus obligaciones contractuales, lo que faculta a esta parte para exigir la reparación de la cubierta conforme a lo previsto en el art. 1101 CC .

En la demanda se entremezclan conceptos propios del 'aliud pro alio' -entrega de cosa diversa a la pactada, con pleno incumplimiento contractual, por inhabilidad de la obra entregada- con otros que inciden en el incumplimiento contractual, en su modalidad de cumplimiento irregular o defectuoso -'exceptio non rite adimpleti contractus'-, y también se invoca el art. 1.591 CC , debiendo recordar que la jurisprudencia admite que puedan ejercitarse en el mismo pleito las acciones previstas tanto en el art.1591 como en los arts.1.101 a 1.104 CC dado que la pretensión dirigida a obtener la reparación o subsanación de los vicios o defectos en la construcción dentro del marco de la responsabilidad instituida en el art.1591 no deviene incompatible con el resultado de una reparación para aquellos otras deficiencias derivadas del puro incumplimiento contractual ( STS de 8 de junio de 1993 , 27 de julio de 1994 , 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 , 30 de junio de 2005 ) de forma que el perjudicado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses.

En el presente caso la actora persigue por una u otra vía el cumplimiento exacto de la obligación, y esta es una de las modalidades que permite expresamente el art.1.101, según el cual quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados en el cumplimiento de sus obligaciones, no sólo los que incurran en dolo, negligencia o morosidad, sino también los que de cualquier modo contraviniesen el tenor de aquellas. Por ello, aunque la primera de las pretensiones de la parte actora se centra en la inidoneidad e inhabilidad de la obra entregada -'aliud pro alio'- hay que tener en cuenta que tras las obras de rehabilitación del edificio y construcción de la cubierta el refugio se ha venido destinando a la finalidad que su nombre expresa, con diversas reparaciones que han ido solventando el problema en mayor o menor medida, por lo que resulta un tanto excesivo concluir que estamos ante un incumplimiento total, por entrega de cosa distinta de la pactada o por su absoluta inidoneidad e inhabilidad, con frustración del fin del contrato, considerando que la reparación de las deficiencias descritas en el dictamen del Sr. Nicanor encuentra mejor encaje por la vía del art. 1591 CC o del cumplimiento defectuoso, ex art. 1.101 a 1.104 CC . La acción que se está ejercitando no es otra que la de responsabilidad contractual, en términos amplios, abarcando, según se desprende de las propias alegaciones de la demandante, la obligación de entregar la cubierta sin ningún tipo de vicio o defecto, exigiendo por ello en la demanda la reparación de esos defectos, en definitiva, el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

El perito Sr. Nicanor explicó en el juicio todas las deficiencias que presenta la cubierta -a las que ya nos hemos referido inicialmente- indicando igualmente las razones por las que resulta totalmente insuficiente la reparación del 25% de la cubierta que subsidiariamente propone el perito Sr. Sebastián (nótese que ese 25% correspondería a la parte de la cubierta afectada por el levantamiento parcial, y no al resto de la cubierta que también presenta deficiencias), añadiendo que la cubierta es irrecuperable tal como está y que los defectos afectan a elementos fundamentales para garantizar el buen funcionamiento como cubierta, siendo que las reparaciones puntuales que se han efectuado no han resuelto las deficiencias derivadas de deficiente ejecución de la entrega de las planchas de zinc con las paredes, lo que provoca filtraciones en el interior del Refugio.

Al referirse a la solución de las deficiencias el dictamen del Sr. Nicanor indica que se debe arrancar todo el revestimiento existente que presenta deficiencias, señalando que, en principio, se debe actuar en toda la cubierta principal excepto las lucernas y el porche, sin perjuicio de comprobar el estado del revestimiento de zinc en estas zonas, actuando en ellas en caso de apreciar síntomas de deterioro. Así lo indica en su primer dictamen de febrero de 2014, y también en el emitido en agosto del mismo año, una vez que la climatología permitió efectuar visita e inspección ocular al refugio para constatar y analizar las deficiencias que afectan a la cubierta, indicando en este anexo que se reafirma en su dictamen anterior, en el sentido que hay que rehacer totalmente la cubierta, excepto la lucerna de la fachada N-O (comprobando, no obstante el estado del revestimiento de zinc, por si tuviera síntomas de deterioro que exigieran hacer alguna actuación) y que también se debe volver a hacer la cubierta del porche, en la que también está mal resuelta la entrega de las planchas de zinc con la fachada de piedra. Y todo ello con expresa prevención de que la colocación del revestimiento se habrá de realizar por personal especializado, que conozca las técnicas de colocación necesarias para poder ejecutar la cubierta y que siga las recomendaciones prescritas para la correcta realización de la misma.

Como ya se expuso anteriormente valorando la prueba pericial con arreglo a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ) consideramos que el dictamen del Sr. Nicanor es más completo y más convincente que el del Sr. Sebastián , tanto en lo que se refiere a los defectos apreciados como a la causa de los mismos, y también ha de ser así en cuanto a la solución que procede adoptar que, además viene a coincidir, en lo esencial, con lo que se hacía constar en el presupuesto encargado a la empresa Copalur en el año 2013, que también contemplaba arrancar el zinc viejo y los listones, limpieza de cubierta y suministro y colocación del nuevo material. Por tanto, procede estimar el recurso y, con él la demanda, condenando a la empresa demandada a reparar la cubierta, en los términos que se derivan de dictamen pericial del Sr. Nicanor que han quedado expuestos.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394-1 y 398-2 de la LEC al estimar la demanda las costas de primera instancia han de imponerse a la parte demandada, sin que proceda efectuar especial imposición de las costas de esta alzada. Respecto del depósito consignado para formular el recurso de apelación, al estimar el recurso, se ha de devolver a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deCENTRE EXCURSIONISTA DE CATALUNYAcontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Tremp en los autos de Juicio Ordinario 238/2014 yREVOCAMOSla citada resolución, dejándola sin efecto. En su lugar,ESTIMAMOSla demanda interpuesta contraPALLÉ S.A.y condenamos a la referida demandada a reparar los defectos constructivos de que adolece la cubierta del Refugio de Ulldeter, debiendo rehacer dicha cubierta, en los términos que se derivan de dictamen pericial del Sr. Nicanor que han quedado expuestos en el Fundamento de Derecho Séptimo de la presente resolución. Las obras deberán iniciarse y acabarse en el plazo de un mes desde la fecha de la presente resolución, siempre que así lo permitan las condiciones meteorológicas, y en caso de que la demandada no proceda a realizar la obra según lo acordado la actora estará facultada para hacerlas a su costa.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Devuélvase el depósito consignado para formular el recurso de apelación a la parte.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.