Sentencia CIVIL Nº 55/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 274/2016 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO 00055/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
MP
N.I.G. 27066 41 1 2015 0000942
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000438 /2015
Recurrente: Florian
Procurador: BEATRIZ PIÑON LOPEZ
Abogado: MARIA DEL MAR HERMIDA CUPEIRO
Recurrido: Carla
Procurador: SUSANA LUISA MOURIN SOBRADO
Abogado: JAIME PERNAS RODRIGUEZ
S E N T E N C I A nº55/2018
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO
DOÑA MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a catorce de febrero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los
Autos de MODIFICACION DEMEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000438/2015 , procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000274/2016 , en los que aparece como parte apelante, Florian , representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ PIÑON LOPEZ, asistido por la Abogada D.ª MARIA DEL
MAR HERMIDA CUPEIRO, y como parte apelada, Carla , representada por la Procuradora de los tribunales,
Sra. SUSANA LUISA MOURIN SOBRADO, asistido por el Abogado D. JAIME PERNAS RODRIGUEZ, y EL
MINISTERIO FISCAL , siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 29 de febrero de 2016 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274/2016 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Piñón López, en nombre y representación de Don Florian , frente a Doña Carla ; y por consiguiente ACUERDO suspender temporalmente la obligación de prestación alimenticia impuesta a Don Florian en la sentencia de fecha 17 de junio de 2014 hasta que el mismo obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones o deje de cumplir la pena de prisión, momento en el que volverá a reanudarse la pensión alimenticia establecida endicha sentencia.==Sin imposición de costas. Que ha sido recurrido por Florian .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 14 de febrero de 2018, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que se expresan a continuación.


PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia de 29 de febrero de 2016 que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, formula recurso de apelación la parte demandante y constriñe el objeto del recurso a la desestimación de que el régimen de visitas fijado en el convenio regulador sea ejercitado por los abuelos paternos mientras el demandante permanezca en prisión sin permisos penitenciarios. Posteriormente, al ser trasladado del centro penitenciario de Oporto a Bonxe, solicitó que el menor pueda visitar al demandante en dicho centro, por estar próximo a su domicilio.

La parte demandada se opuso a la estimación del recurso por considerar que como indica la sentencia se busca introducir de forma encubierta un régimen de visitas a favor de los abuelos paternos para cuya solicitud el demandante carece de legitimación activa; y considera que no puede pretender ex novo la concesión de que el régimen de visitas se realice en el centro penitenciario.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso interesando la fijación de visitas a favor del padre en los términos interesados por este.



SEGUNDO.- El enjuiciamiento del presente recurso de apelación, en atención a la discrepancia existente entre los progenitores acerca del modo en que deben desarrollarse las visitas del demandante con su hijo de 4 años mientras se encuentre ingresado en el centro penitenciario en cumplimiento de condena, exige que haya de tenerse en cuenta primordialmente el superior interés del menor, concepto jurídico indeterminado que ha sido desarrollado por la jurisprudencia, que lo define como la suma de los distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de los progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

Así la STS (1ª) 13.02.2015 después de recordar que ' La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores' , considera que en toda la normativa internacional, estatal y autonómica que trata el tema 'late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.' Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...».

También el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.'

TERCERO.- El informe psicosocial del IMELGA recomienda que, una vez retomado el contacto entre el padre y el hijo, sería necesaria su continuidad a través de comunicación telemática o contacto personal, destacando que para reducir el impacto emocional del menor, mientras su padre permanezca en prisión, que las visitas se realicen en el Punto de Encuentro de Lugo con una duración no superior a dos horas; y que cuando se le concedan beneficios penitenciarios, las visitas podrían continuar en DIRECCION001 , con periodicidad mensual, de forma que si los permisos no fuesen mensuales, se alternasen con las visitas en el Punto de Encuentro, permitiéndose que los progenitores consensuen la ampliación de las visitas.

En coincidencia con las conclusiones y recomendaciones del IMELGA, estimamos que el interés superior del menor ha de conllevar la comunicación de padre e hijo a través de medios telemáticos una vez a la semana, que a falta de acuerdo, será los viernes a las 19:30 horas, durante diez minutos.

Y el régimen de visitas, en aras a proteger al menor y reducir su impacto emocional se realizarán en el Punto de Encuentro de Lugo el primer sábado de cada mes durante dos horas, siempre que el padre obtenga autorización del centro penitenciario (si careciere de tal autorización habría de esperar a la obtención de los correspondientes permisos que le correspondan); y una vez que le sean concedidos permisos penitenciarios podrá estar en compañía del menor una vez al mes en su entorno familiar, en DIRECCION001 , durante dos horas, los primeros tres meses y durante cuatro horas posteriormente.

Los progenitores podrán ampliar, mediante consenso, el régimen de visitas establecido hasta que el padre salga de prisión, momento en el que, a falta de acuerdo, procederá una nueva valoración de la situación por el IMELGA.

En atención a lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Florian , con la adhesión del Ministerio Público.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398.2 LEC no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso.

Se confirma la sentencia recurrida y se añade la modificación del régimen de visitas señalado en la fundamentación jurídica de esta resolución.

No se hace condena en costas de esta alzada.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.